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Restauración

Por Martín Becerra (Universidad Nacional de Quilmes, UBA, Conicet. Twitter, @aracalacana)

Jueves 14 de enero de 2016

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Este artículo describe y analiza los principales ejes y medidas de política de medios y comunicaciones del presidente argentino Mauricio Macri.

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Sumario:

Los hechos.

Análisis.

Economía política de los cambios.

Clarín y Telefónica.

Forma y fondo.

Autoridad.

Conclusiones.

 

Los hechos:

El 4 de enero de 2016, a menos de un mes de haber asumido como presidente, Mauricio Macri difundió el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 267/15 (https://www.boletinoficial.gob.ar/#!DetalleNormativa/1107572/null), con el que creó el Ente Nacional de Comunicaciones (ENaCom) y modificó artículos centrales de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26522 de 2009. El DNU profundiza las modificaciones que ya en las semanas previas el gobierno había realizado sobre las leyes audiovisual y de telecomunicaciones (27078 de 2014), sobre todo referidas a la subordinación de las autoridades regulatorias creadas por esas leyes (AFSCA y AFTIC) al flamante Ministerio de Comunicaciones (creado por DNU 13/15) (para un detalle de esas modificaciones previas ver “Cambios normativos, nuevo rumbo político” http://ar.bastiondigital.com/notas/cambios-normativos-nuevo-rumbo-politico). 

El DNU 267/15 apunta en dos direcciones:

  1. Toma el control de los órganos de regulación y aplicación de la política de medios y telecomunicaciones y los subordina más al Poder Ejecutivo Nacional.
    • Crea el ENaCom que disuelve y unifica la AFSCA y la AFTIC (además de disolver los Consejos Federales de Comunicación Audiovisual y de Tecnologías de las Telecomunicaciones y la Digitalización). El ENaCom funciona en el ámbito del Ministerio de Comunicaciones y cuenta con un Directorio integrado por cuatro directores nombrados por el PEN y tres propuestos por el Congreso (por la Comisión Bicameral de seguimiento de estos temas) a propuesta de los bloques parlamentarios (uno para la mayoría o primera minoría, otro para la segunda minoría y el tercero para la tercera minoría parlamentaria). Todos los directores podrán ser removidos por el Poder Ejecutivo Nacional en forma directa y sin expresión de causa.
    • Crea, en el ámbito del Ministerio de Comunicaciones, una Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes Nros. 26.522 y 27.078. La Comisión tendrá a su cargo el estudio de las reformas a ambas leyes.
  2. Modifica la regulación sobre concentración de la propiedad en tv abierta, tv cable y radios, extiende el plazo de explotación de todas las licencias audiovisuales en vigor y habilita el cruce para que grupos audiovisuales puedan brindar servicios de telecomunicaciones y (más tarde) para que los grupos de telefonía puedan ofrecer televisión por cable.
    • Eleva de diez (10) a quince (15) la cantidad de licencias de radio y televisión abierta a nivel nacional y de tres a cuatro las licencias en el orden local.
    • La tv por cable (“servicios de radiodifusión por suscripción”) deja de estar regulada por la ley audiovisual y es considerada un servicio TIC. Con ello, el DNU elimina el límite para licencias y porcentaje de dominio de mercado de los cableoperadores.
    • Elimina las reglas que, según la ley audiovisual, impedían la concentración cruzada entre licenciatarios de tv abierta y tv cable.
    • Elimina el límite del 35% de la cobertura de audiencia potencial para emisores de tv abierta y radio.
    • Las señales de tv cable (nacionales o extranjeras) continúan requiriendo de su inscripción en un registro, pero el DNU elimina el límite a la cantidad de señales propias que debía cumplimentar un cableoperador y que fueron dispuestas por la ley audiovisual.
    • Las licencias pueden transferirse, con lo que se elimina la prohibición de transferencia de licencias audiovisuales que había establecido la ley audiovisual (según la cual las licencias eran intransferibles).
    • Los grupos de medios podrán prestar servicios de telecomunicaciones, mientras que los operadores de telefonía básica y móvil sólo podrán ofrecer tv cable transcurridos dos años, pudiendo el ENaCom extender dicho plazo por otro año (es decir, hasta el próximo recambio presidencial).
    • Todos los licenciatarios son beneficiados con la introducción de una “prórroga automática” de cinco años a toda licencia audiovisual y se relajan las condiciones para que, después, los licenciatarios tramiten una nueva prórroga por otros diez años.
    • Autoriza la apertura del capital accionario al mercado de valores en un 45% del capital social.
    • Relaja las condiciones para permitir la constitución de redes de radio y televisión con límite temporal que considera en plazos mensuales.
    • Elimina de la Ley TIC y de Telecomunicaciones “Argentina Digital” la obligación de prestación de facilidades esenciales por parte de los dueños de las redes con posición dominante para que sus competidores puedan hacer uso de las mismas en condiciones no discriminatorias.
    • Ellimina la facultad de regulación tarifaria de algunos operadores de telecomunicaciones (los que tienen posición dominante, por ejemplo) por parte de la autoridad regulatoria.

Varios de los cambios decretados por Macri hasta ahora comenzaron a tropezar con una nueva etapa de judicialización de la regulación audiovisual y de telecomunicaciones. Esta nueva etapa, sustancialmente diferente a la anterior (ver “Recalculando: seis años de la ley audiovisual” https://martinbecerra.wordpress.com/2015/10/09/recalculando-seis-anos-de-la-ley-audiovisual/ ), promete extenderse también durante años.

 

Análisis:

El DNU 267/15 afecta la médula de la ley audiovisual y opera, en menor medida, sobre la ley de telecomunicaciones. Ambas, leyes tramitadas y aprobadas por el Congreso Nacional en los gobiernos de Cristina Fernández de Kirchner (la ley audiovisual en su primer mandato, en 2009; la de telecomunicaciones en su segundo mandato, en 2014). Aunque abunda en considerandos que refieren genéricamente a la necesidad de remozar la regulación en “uno de los sectores de mayor dinamismo e innovación de la economía global contemporánea, en los que viene verificándose una innegable tendencia a la convergencia tecnológica entre ambos”, el DNU no fundamenta la “urgencia” ni la “necesidad” de proceder por vía de decreto a esa adecuación.

El DNU, así como las declaraciones del presidente y de los más altos funcionarios, manifiestan un examen del pasado y presente del sistema de medios y telecomunicaciones condicionado por la percepción de los (muy pocos) actores preponderantes de ambas industrias. El lugar de futuro que proyecta ese examen es un deseo de reponer la situación de mercado previa a 2009 (es decir, condiciones de un mercado en expansión, con otras condiciones tecnológicas y con un Poder Ejecutivo solidario con las estrategias expansivas de los grupos concentrados) sazonada con pizcas de “convergencia” que, a su vez, es concebida de modo rudimentario como el mero cruce entre las industrias audiovisual y de telecomunicaciones y no como el advenimiento de una cultura digital que trastoca toda la cadena productiva de comunicación.

En efecto, la mayoría de los artículos del DNU refiere a la extensión de las licencias actuales y a la eliminación de obstáculos para una concentración aún mayor del mercado audiovisual. El único eje que puede argumentarse como inspirado en la convergencia es el que dilata por dos años (extensibles a tres) el permiso para que los operadores de telecomunicaciones ingresen al mercado de tv cable, que pasa a ser clasificado como un servicio de telecomunicaciones. Sin embargo, este eje no precisaba de un DNU, sino que bastaba con una resolución de la autoridad regulatoria (antes AFTIC, ahora ENaCom).

Es decir que aunque maquillada con la atractiva excusa de encarnar la superación de la vieja regulación mediática y asumir el valor de la novedad repiqueteando menciones sobre el siglo XXI (del que ya transcurrió más de una década y media), la política de medios y telecomunicaciones del presidente Mauricio Macri luce estancada en dogmas que tuvieron vigencia hace ya varias décadas y que resultan ineficaces e inaplicables en el contexto actual por razones sociales, económicas y políticas.

Desprovistos de su retórica modernizadora, los cambios tienen un afán conservacionista y restaurador que revela una falla en el diagnóstico del sector, de sus problemas, desafíos y oportunidades. Esa falla en el diagnóstico es reemplazada con lógica voluntarista por el supuesto de que la cesión de las principales variables regulatorias a los grupos hoy dominantes del sector de medios y telecomunicaciones alcanza para resolver la complejidad y las amenazas del sector. El voluntarismo subestima una serie de factores que este artículo analiza. En principio, ni los grupos hoy dominantes conviven ni pueden convivir en armonía, debido a sus intereses contradictorios (y, en algunos casos, mutuamente excluyentes) en varios eslabones de la cadena de producción, transporte, comercialización y exhibición final de flujos de comunicación; ni su actual dominio puede dilatarse por actos voluntarios ni de regulación legal, toda vez que su posición sufre el apremio de otros conglomerados de operación global que desafían los principios conceptuales, políticos y económicos de la regulación dispuesta hasta ahora por Macri.

Los desafíos de un sector crecientemente globalizado, convergente, concentrado, financierizado, conglomerizado y reticular y las obligaciones estatales de proveer al conjunto social (no sólo a los propietarios de medios) del derecho a la libertad de expresión fueron, hasta ahora, desatendidos por las medidas adoptadas a golpe de decreto por el presidente argentino. En todo el mundo resulta problemático armonizar la libertad de expresión, es decir que todo ciudadano ejerza el derecho de recibir, investigar y opinar por cualquier medio de expresión, con el comportamiento convergente de un sector cuya mutación digital trastoca todas las tradiciones regulatorias. Pero no hay indicios de que las modificaciones dispuestas por Macri a espaldas del Congreso reconozcan siquiera el problema. Mal indicio para afrontarlo.

 

Economía política de los cambios:

Los decretos dispuestos por Macri, en particular el DNU 267/15, revelan una noción conservacionista, anticoncurrencial, proteccionista y alentadora de una mayor concentración del sistema de producción y circulación de información.

La concepción es conservacionista porque descansa en la ilusión de que la situación del mercado en la actualidad podrá congelarse y porque uno de los pocos obstáculos que mantiene es al ingreso de capitales extranjeros (excepto los que ya operan en el sector y los alcanzados por el Tratado de Reciprocidad Comercial con EEUU firmado durante el primer gobierno de Carlos Menem y prorrogado desde entonces) y, en este último sentido, es proteccionista.

La concepción es anticoncurrencial y promotora de mayor concentración porque:

  1. al prorrogar todas las licencias actuales impide la apertura de concursos que generen competencia y oxigenen el sistema con rotación e ingreso de propuestas superadoras. Con ello, se obtura la posibilidad de ingreso de nuevos actores por vía legal, es decir que provocará el ingreso por vías poco ortodoxas o no legales. Así, el DNU 267 retoma una tradición que se remonta a la vieja Ley de Radiodifusión 22285 de 1980, que al vedar el acceso de empresas gráficas, organizaciones sin fines de lucro y capital extranjero a licencias de medios, produjo la multiplicación de atajos a ese restrictivo marco legal.
  2. al eliminar casi todos los obstáculos dispuestos a la concentración del mercado por la ley audiovisual (obstáculos que ya habían sido relajados con la modificación a la ley audiovisual que el propio kirchnerismo impulsó al aprobar la ley de telecomunicaciones de 2014), conduce a una mayor concentración de mercado. Dado que los grupos y empresas ya son muy asimétricos, los más grandes parten con enormes ventajas para incrementar su dominio en el nuevo proceso concentrador.
  3. al ignorar los efectos de la concentración como cuello de botella que veda el ingreso de nuevos actores, contradice la regulación de medios vigente en los países que los decretos del gobierno citan como ejemplo (EEUU, Europa, México), donde la política del sector se ocupa intensamente de evitar barreras de entrada como la concentración con el fin de estimular la innovación, la competencia y el estímulo de acceso a estos sectores.
  4. produce un perjuicio al sector que, con la señal de una política pública supuestamente orientada a protegerlo del ingreso de competencia, carecerá de incentivos para afrontar la globalización y la convergencia tecnológica y de usos sociales (por ello es, además, proteccionista).
  5. la anulación de la competencia en simultáneo con el ingreso al mercado de telefonía fija y móvil por parte de los operadores de cable (y la promesa de la regla inversa para dentro de dos o tres años, es decir, que las telefónicas brinden tv cable) representará en el corto plazo beneficios para los usuarios y consumidores en las ciudades grandes donde actúan los cableoperadores de mayor tamaño (Cablevisión, Supercanal y Telecentro, principalmente), que accederán a paquetes triple play con ofertas que deberían mejorar los abultados precios por servicios que hoy cotizan por separado (telefonía, tv cable e Internet) y, eventualmente, a combos de cuádruple play (con telefonía móvil). Pero la concentración excesiva, lejos de beneficiar a los consumidores, los perjudica. La relación entre precios y calidad de servicios en el hiperconcentrado mercado de telefonía móvil o los efectos en los precios del no menos concentrado mercado de tv paga son pruebas nítidas de que el descontrol regulatorio no es sólo una cuestión de derechos (a la libertad de expresión), sino además un serio trastorno económico. El sector de tv paga en la Argentina atestigua prácticas de precios predatorios por parte de grandes operadores para eliminar competencia, para luego gestionar ese mercado en detrimento de usuarios y consumidores.
  6. la apertura de telefonía a las cableras y del cable a las telefónicas generará distorsiones por la asimetría no sólo entre mercados sino intra-mercados. No todos los grupos de medios operan en tv cable, siendo este mercado el más rentable del sector audiovisual, ni pueden realizar subsidios cruzados desde el cable a otras actividades menos lucrativas. Además, no todos los cableros podrán afrontar la inversión para tender redes de telecomunicaciones y el gobierno no parece dispuesto a facilitar la interconexión de los más chicos a las redes de los más grandes. Actores asimétricos con una ley que no se hace cargo de esas asimetrías derivan en la tentación de abusos de posición dominante. La concepción del DNU 267 descansa en una suerte de vacío dogmático en donde no existen estas “imperfecciones” ni prácticas abusivas.
  7. mientras que se alienta la concentración y se eliminan límites a los cruces entre mercados, uno de los pocos actores con poder local (aunque escasa proyección a nivel nacional), las cooperativas, como prestadoras de servicios públicos, son discriminadas frente a los grupos con posición dominante pues para gestionar servicios convergentes deben someterse a un examen de la intervenida área de “defensa de la competencia” de la que está eximido el resto de los operadores.

La concentración es definida por el crecimiento en la incidencia de las mayores empresas de una actividad económica en su cadena de valor: a mayor presencia de una empresa, menor incidencia del resto. En un proceso creciente de concentración, cada vez son menos las empresas que controlan la mayor parte del volumen total de un mercado.

La política expresada en los decretos de Macri aspira a restaurar la regulación y la estructura del sector a una época en que el órgano de aplicación dependía directamente del Poder Ejecutivo y los grupos dominantes en medios y telecomunicaciones gozaban de la ausencia total de contraprestaciones de interés público vigentes en Estados Unidos, Europa o México, tales como regulación de precios; pautas de must carry y must offer para que los operadores de redes no discriminen los contenidos de sus competidores en contenidos y a la vez dejen a sus competidores de redes acceder a sus contenidos; reglas de concentración cruzada con otros mercados; salvaguardas contra la apropiación exclusiva de derechos de transmisión de eventos de interés público; obligaciones de interconexión con las redes de transporte (de telefonía, tv cable e Internet); producción de contenidos locales o financiamiento de producciones independientes o comunitarias, entre otras.

El aliento a una mayor concentración de los medios y las telecomunicaciones plantea además problemas que pueden diferenciarse analíticamente en dos niveles (pues, en la realidad, se complementan):

  1. Problemas asociados al ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Tal como afirmó la Corte Suprema de Justicia argentina en su fallo que avaló la constitucionalidad de la ley audivoisual, el debate público y la libertad de expresión conducen a cuestionar la concentración de medios. De hecho, recuperando la doctrina interamericana de Derechos Humanos, la Corte recuerda que una de las amenazas indirectas a la libertad de expresión del conjunto social es la concentración de medios y tecnologías de la información en pocas manos.

Las premisas de la posición del Sistema Interamericano de DDHH, y en especial de la Relatoría de Liberad de Expresión, recogen importantes fundamentos de dos tradiciones filosóficas: la liberal y la del debate público robusto. Pilares de ambas son la Declaración Universal (artícu­lo 19º) y la Convención Interamericana de Derechos Humanos (artícu­lo 13º), según las cuales la circulación de información (la búsqueda, recepción y difusión de información), el derecho a la opinión y a la crítica y la pluralidad de contenidos, son condición para la calidad y el estatuto democráticos de la sociedad.

Ahora bien, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2000) precisa los términos de referencia para el SIDH al mismo tiempo que contiene una controversia en sus propios términos. El principio 12 dice:

 Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deber ser exclusivas para los medios de comunicación”.

En cuanto a la segunda parte del principio 12, que señala que la aplicación de leyes anticoncentración sería la vía ideal para impedir prácticas anticompetitivas en los sistemas de medios, se prestó a numerosos debates (ver “A propósito del principio 12” de Damían Loreti, http://www.corteidh.or.cr/tablas/r24250.pdf), ya que también destaca que estas leyes no deben ser de aplicación exclusiva para los medios. Por ello, la Relatoría para la Libertad de Expresión aclaró en 2004 que

 “la última frase debe leerse e interpretarse integralmente tomando en cuenta el objeto y fin del principio 12, el mismo que enfatiza la inconsistencia de los monopolios y oligopolios en los medios de comunicación social con la libertad de expresión y los parámetros democráticos que aseguran una distribución equitativa en la propiedad de los mismos. El principio 12 fundamenta su lógica en el entendimiento que si los monopolios y oligopolios existen en los medios de comunicación social, solo un pequeño número de individuos o sectores sociales podría ejercer control sobre las informaciones que se brindan a la sociedad. De esta forma los individuos podrían verse privados de recibir información proveniente de otras fuentes. En este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la OEA considera que esta provisión no limita en manera alguna la obligación del Estado de garantizar a través de la legislación la pluralidad en la propiedad de los medios, por cuanto los monopolios y oligopolios “conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos”. Sin embargo, la Relatoría considera que el marco del derecho de la competencia en muchas ocasiones puede resultar insuficiente, particularmente en cuanto a la asignación de frecuencias radioeléctricas. No se impide entonces la existencia de un marco regulatorio antimonopólico que incluya normas que garanticen la pluralidad atendiendo la especial naturaleza de la libertad de expresión. En todo caso, a la luz del principio 12 los Estados no deben adoptar normas especiales bajo la apariencia de normas antimonopólicas para los medios de comunicación que en realidad tienen como propósito y efecto la restricción de la libertad de expresión”.

En tanto, en su Informe anual 2009, la Relatoría para la Libertad de Expresión señaló que las condiciones para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión son:

a) la pluralidad de medios; b) la aplicación de las normas antimonopolio en este campo, para prevenir la concentración de los medios, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y c) la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas que laboren en ellos. De igual modo, se ha reconocido que la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que a priori estén excluidos del acceso a tales medios.

 Como se deduce de los párrafos anteriores, el SIDH ha venido realizando un delicado equilibrio entre las tradiciones liberal y pluralista o de debate público robusto, en procura de complementar las concepciones de la libertad de expresión como bien individual y como bien social, y en ese marco incluye como amenaza indirecta la concentración de los mercados de medios de comunicación. Es decir que en el SIDH se entiende que la concentración de la propiedad impide que exista una amplia circulación de ideas y opiniones, toda vez que pocos grupos –generalmente vinculados al poder económico y/o al poder político– ejercen una posición dominante en la producción y circulación de contenidos, fundamentalmente contenidos informativos.

Además, dado que la concentración del mercado no provee diversidad (no es su mandato) sino mercantilización, entretenimiento masivo y lucro a gran escala (el mandato de los accionistas de los conglomerados, ya que no son filántropos, es precisamente maximizar beneficios), es obligación del Estado proveer por un lado regulación que limite la tendencia inherente a los mercados a concentrarse, por otro medios auténticamente públicos (no gubernamentales) que representen perspectivas y puntos de vista que no tienen espacio en medios comerciales y alienten la deliberación y el cruce de ideas diveras y, por último, políticas para garantizar el acceso del sector sin fines de lucro a los medios.

  1. Paradoja de la “apertura anticoncurrencial”:

La anulación de límites a la concentración cruzada, percibida por los actores de la industria como una “apertura” no puede beneficiar a todos y deriva en “ganadores y perdedores”, como señaló el dueño y director de Perfil, Jorge Fontevecchia (http://www.perfil.com/columnistas/El-futuro-de-los-medios-20160102-0001.html). No sólo porque la dinámica general de los mercados infocomunicacionales conduce al oligopolio y a la conformación de cárteles, con la excepción de algunos de los sistemas en donde la intervención estatal es marcada. Esta tendencia repercute incluso en una lucha entre los propios actores privados de cada sector económico, de acuerdo con su envergadura. En el caso paradigmático de las telecomunicaciones, las diferencias suscitadas por la tarifa de interconexión que los prestadores de la red básica cobran a los operadores de servicios sin red, a modo de peaje, forman el nudo de una batalla que no tiene fronteras. Lo mismo ocurre con la apropiación de derechos de transmisión de contenidos de interés general en señales que poseen los dueños de las redes de tv cable y que son usados como estrategia anticompetitiva para eliminar competencia. Por supuesto, la mayor escala de los grupos más grandes los coloca, en ausencia de regulación legal que atempere abusos de posición dominante, en mejores condiciones para sacar ventajas sobre el resto del mercado. La subordinación de un conjunto de actores a la predominancia de unos pocos produce un círcu­lo que se retroalimenta, incrementando la fortaleza de esos pocos que captan los mejores recursos del sector; por lo tanto, uno de los efectos de la concentración es que reduce la significación del resto de actores de ese sector de actividad.

De este modo, el dogma de la relajación o eliminación de límites a la propiedad en medios y telecomunicaciones disimula la potencia de la regulación del mercado. Si no regula el Estado, la propiedad es regulada por los actores más potentes del mercado. Incluso la regulación estatal es imposible que no sea influida de modo directo o indirecto por esos actores y, de hecho, la detonación de los límites a la concentración de la propiedad de medios dispuesta por Macri en su DNU 267 es un ejemplo cabal de influencia de los regulados en la gestión de una regulación que los habilite a que su rol de decisores tenga menor “competencia” pública. La presunción de que los mercados están menos regulados cuando excepcionalmente un gobierno decide exonerarlos de limitaciones a la concentración es falsa, ya que el ejercicio de la regulación se desplaza a los propios interesados, sin mediaciones.

A diferencia del enfoque moral o consignista, hay pues otra manera de considerar la concentración de medios y es como una regulación de facto. Su estudio revela intereses en pugna, conflictos legales, económicos y políticos y enfrentamiento entre actores (no siempre privados, cabe añadir).

Entre los efectos de la concentración de la propiedad en medios de comunicación se constatan, con distintos niveles de concreción:

  • reducción de fuentes informativas (menor pluralidad de emisores);
  • relativa homogeneización de géneros y formatos;
  • unificación de línea editorial en temas sensibles;
  • resistencia de los grupos más concentrados a desempeñar funciones de servicio público o a brindar acceso a facilidades esenciales de sus redes cuando se regula en tal sentido;
  • conflictos de intereses por parte de los grupos concentrados que influyen en información socialmente relevante de otros mercados (como alimentos y bebidas, o sistema bancario) en los que estos grupos tienen interés directo o indirecto a través de asociaciones o para dañar competencia con intereses en esos mercados;
  • desarrollo de un sistema de apropiación de derechos exclusivos en el espectácu­lo o deportes;
  • centralización geográfica de la programación y de la producción de contenidos;
  • autocensura de los trabajadores (ambiente precario para la liberad de expresión).

La etapa que abrió el gobierno de Macri con sus decretos (en particular el DNU 267), demandará nuevos exámenes sobre la concentración como arquetipo de regulación de facto del sector que produce, transporta, comercializa y exhibe los flujos masivos de información y comunicación y que, en consecuencia, troquela parte importante de la organización social.

 

Clarín y Telefónica:

Tras el cambio de gobierno y los decretos de Macri, tanto el desempeño del Estado -en su múltiple rol de regulador, controlador, operador y financiador del ecosistema de medios y telecomunicaciones-, como el comportamiento de los conglomerados privados más importantes evidencian tendencias de la nueva etapa. Sus repercusiones desbordan al Estado y a los grandes operadores, ya que éstos poseen un efecto disciplinador sobre los actores de menor envergadura.

Un modelo oligopólico de actividades infocomunicacionales con cruces entre telefonía y el sector audiovisual acrecentará el ya claro predominio de Telefónica y Clarín. Si este último lograra ingresar a Telecom Argentina, que motivó la ruptura entre el CEO del grupo, Héctor Magnetto y el expresidente Néstor Kirchner en 2008, la configuración del mercado será duopólica.

Los grupos Telefónica y Clarín actúan en los mercados de medios y telecomunicaciones, aunque el primero proviene del campo de la telefonía (pero posee la mayor red de emisoras de televisión abierta en Argentina, Telefé) y el otro del campo de los medios tradicionales (pero es un anfibio con amagues pasados y sobre todo, apuesta a futuro en telefonía). La intersección entre ambos es Internet, puesto que cada uno opera un tercio de las conexiones de banda ancha a la red de redes.

Las diferencias de volumen económico entre ambos muestran a Telefónica como un actor global mucho más importante que Clarín pero, como señala Sebastián Lacunza (“Queda abierta la temporada de caza”, http://sebastianlacunza.blogspot.com.ar/2016/01/queda-abierta-la-temporada-de-caza.html), “Clarín dice ser un delfín frente a la ballena Telefónica. Medido en términos de facturación y ganancias internacionales, el Grupo de la calle Tacuarí tiene algo de razón, aunque en lo atinente al mercado de medios de comunicación, la ecuación es inversa”. Y el mercado de medios lubrica relaciones políticas y negocios económicos equilibrando la asimetría de la billetera de las telecomunicaciones.

Es decir que si bien las telecomunicaciones fijas y móviles le reportan a Telefónica un volumen económico mucho mayor, Clarín tiene una estratégica diversificación en todo el sector de medios donde es operador dominante de varios mercados.

Los dos grupos tuvieron alineamientos opuestos no sólo en el pasado reciente (basta pensar en la línea editorial de los informativos de sus canales de aire, el Trece –grupo Clarín- y Telefe –grupo Telefónica-, frente a las políticas kirchneristas), sino que datan de la década de 1990. Pero, así como en el pasado supieron deponer diferencias cuando precisaron reclamar una regulación estatal de explícito propósito proteccionista (la ley de “Preservación de Bienes Culturales” de 2003, impulsada por el expresidente Eduardo Duhalde y promulgada por Kirchner), en la segunda presidencia de Cristina Fernández de Kirchner venían reclamando cambios normativos (ver “Telefónica y Clarín renuevan la agenda de tensiones” http://elestadista.com.ar/?p=9535).

Telefónica continuará expandiendo su red móvil en 4G y debe mejorar las prestaciones de sus redes, pero reclama al gobierno que le ceda más espectro y, a la vez, que se levante la prohibición para prestar tv satelital. Hasta ahora, no tuvo eco en la nueva regulación decretada por Macri. Más aún: la dilación de dos (o tres) años para ofrecer tv cable motivó quejas públicas, tanto de la matriz española como de la filial argentina del conglomerado. En efecto, Telefónica aparece relegada, pero junto a Telecom Argentina (por cuyo control accionario se abre un capítulo fundamental en la estructura del sector infocomunicacional) viene recibiendo repetidos beneficios del Estado: aún sin considerar como tal las ventajosas condiciones en las que obtuvo la mitad de la privatizada ENTel, esa concesión la vedaba de dedicarse a otra actividad que no fuese la administración de la red telefónica por 99 años. Además, contó con la venia de todos los gobiernos desde Carlos Menem a la fecha para eludir la obligación de brindar las capacidades esenciales a eventuales competidores (para alentar la competencia), fue beneficiada al estar eximida de regulación tarifaria en el segmento más rentable (móviles) pese a que sus precios son regresivos para la población de menores recursos (que tiene tarjetas prepagas) y logró desde 1998 gestionar y formalizar la titularidad de la mayor cadena de televisión abierta (Telefe) acomodando la regulación o acomodando a los reguladores para eludir la doble prohibición que hasta fines de 2014 existía por ser empresa de servicio público y de capitales extranjeros.

Por otro lado, el grupo Clarín aparece triunfante y exhibe un trofeo tras la agotadora guerra de guerrillas contra los dos gobiernos de Cristina Fernández de Kirchner en la que sus ingresos no sufrieron daño, pero su prestigio y credibilidad fueron afectados en la contienda. Su desafío es múltiple también: intentará blindar su dominio en la tv por cable a través de Cablevisión (donde tiene como socio minoritario a David Martínez, de Fintech, cuya actuación en el nuevo contexto es una incógnita), que es la unidad de negocios que más ganancias le reporta al conglomerado pero, a la vez, expandirse a la telefonía móvil. Para ello había comprado Nextel en la segunda mitad de 2015. Al eliminar restricciones a la propiedad de la tv cable así como las limitaciones a la propiedad cruzada entre tv abierta y cable y estimular su cruce a telecomunicaciones, el Decreto 267 es un bálsamo para el multimedios. El resto de disposiciones de Macri no lo tienen como destinatario central, ya que no estaba excedido en licencias de aire (el principal problema de Clarín con la ley audiovisual era el exceso de licencias de Cablevisión, que remite directamente a la fusión entre Cablevisión y Multicanal autorizada por el expresidente Kirchner en diciembre de 2007) aunque, en el caso de la liberación de obstáculos para transferir licencias, como potencial comprador podría anotarse también como beneficiario.

Hoy el grupo Clarín festeja la detonación vía decreto de las limitaciones a la expansión de la propiedad y Telefónica se queja por la imposición (a través del mismo decreto) de una restricción temporal para expandirse más. Pero ambos reclamarán una regulación convergente más ambiciosa en los próximos años, dado que uno de sus activos estratégicos, sus redes físicas por las que prestan servicios de telefonía, tv cable y banda ancha de Internet, es crecientemente explotada por depredadores digitales como Google, Facebook o Netflix que son percibidos como parásitos que extraen renta sin invertir en la red.

A los dos conglomerados los separa su posición de dominio en la propiedad de distintos eslabones estratégicos de la cadena de producción, transporte y control de flujos de comunicación. Ambos son gatekeepers, son guardianes de redes neurálgicas para la circulación de esos flujos. Pero, a diferencia de hace diez años, ya no están solos.

Cuando ello ocurra, más temprano que tarde, los decretos de Macri exhibirán otra faceta de su limitación de origen, y es que empaquetados en un discurso de modernidad, nacieron también rezagados respecto del estado de desarrollo tecnológico del sector infocomunicacional.

 

Forma y fondo:

Como se señaló, los decretos -en particular el DNU 276/15- modifican leyes discutidas, tramitadas y aprobadas por el Congreso en 2009 y 2014. La primera de ellas, audiovisual (mal llamada “ley de medios” ya que no regula ni medios gráficos ni Internet) fue objeto de debates y controversias sociales y políticas y logró apoyos legislativos que excedieron a la fuerza que la impulsó, el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner que, tras lograr su aprobación, aprovechó las resistencias del grupo Clarín como excusa para realizar una aplicación incompleta y sesgada de la norma (ver “El fin de la inocencia” de Diego Genoud http://www.revistacrisis.com.ar/notas/el-fin-de-la-inocencia).

¿Cuestión de formas? El método elegido por Macri para demoler la regulación audiovisual kirchnerista contrasta con el reclamo del actual elenco gobernante cuando era oposición. Entonces abogaba por consensos amplios en temas que refieren a la libertad de expresión y a los medios y tecnologías de la información, entendiendo que el kirchnerismo operaba con criterio faccioso. Aquel reclamo contradice la vía expresa del decreto. Porque ¿desde cuándo un decreto es más eficaz para construir legitimidad que una ley?

Aunque el encuadre de los principales medios de comunicación fue celebratorio de los cambios impuestos por decreto, esta vía recibe cuestionamientos amplios de la sociedad civil organizada. Una organización como FOPEA (Foro de Periodismo Argentino), criticada sistemáticamente por el kirchnerismo, consideró que ningún cambio a la ley, aprobada por el Congreso Nacional y cuya constitucionalidad fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia”, debería ser efectuado vía decreto. La nueva etapa de judicialización de la regulación infocomunicacional tendrá que resolver, además de cuestiones de fondo, otras que parecen en apariencia ser de forma (ver “Daños colaterales” de Gustavo Fonanals http://ar.bastiondigital.com/notas/danos-colaterales).

Además, la fórmula de los decretos le agrega incertidumbre e inestabilidad a la posibilidad de construcción de políticas públicas en un área sensible por razones políticas y económicas: a partir de ahora todo nuevo gobierno (e incluso un mismo gobierno después de reestructurar el gabinete o conjurar alguna crisis política) podrá alegar que lo hecho en el anterior está mal y cargarse leyes y regulaciones vía decreto: es decir que Macri habilita un camino para que su sucesor deshaga el primer día de gestión todo lo que él edifique. La tentación del refundacionismo combinada con las fortalezas extraordinarias con las que se dotó por ley al poder presidencial durante las dos presidencias de Cristina Fernández de Kirchner (ver artículos sobre DNUs y cautelares contra el Estado en el blog de Gustavo Arballo http://www.saberderecho.com/) se combinan para erosionar la mítica idea de “políticas públicas” o “políticas de Estado” que trasciendan más allá del mandato de gobierno.

Paradójicamente, los sucesivos cambios introducidos hasta ahora por la presidencia de Macri invocan legitimidad y consenso pero se realizan en ausencia de diálogo previo con fuerzas políticas y sociales (que no sean sólo los protagonistas más grandes de la industria) y desembocan en mayores facultades del Poder Ejecutivo y en una resolución revanchista que mira obsesivamente el pasado reciente como referencia y justificación. Si esa estrategia es eficaz en el primer mes de mandato presidencial, difícilmente lo sea a mediano plazo. Hasta ahora, como ordena el recurso de apelación a la “pesada herencia”, el recuerdo de abusos, torpezas, limitaciones e inconsistencias del kirchnerismo legitima las acciones de sus sucesores. No obstante, gobernar vía decreto es arriesgado y peculiar, sobre todo por un partido que prometía mayor calidad institucional y respeto a la división republicana de poderes pero que carece de mayoría en el Congreso y no tiene fuerza social masiva organizada como respaldo.

 

Autoridad:

En nombre de la no discrecionalidad, criticando la política discriminatoria con la que el kirchnerismo gestionó los órganos reguladores dispuestos por esas leyes y la ausencia de preparación de las anteriores autoridades, Macri crea a espaldas del Congreso un ente que responde sólo al Poder Ejecutivo, al que el presidente puede remover sin causa, donde el gobierno tiene amplia mayoría de un Directorio cuyos integrantes tampoco deben acreditar competencia en la materia. Si bien no se trata del viejo COMFER intervenido, en la subordinación al presidente se le parece bastante.

La definición, dependencia y alcances del ENaCom como nueva autoridad regulatoria contradice lo dispuesto en los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En particular, los estándares establecen que “1. La autoridad de aplicación y fiscalización debería ser un órgano independiente y autónomo del poder político y económico y 2. La autoridad de aplicación y fiscalización debe proceder de modo transparente y respetuoso del debido proceso” (http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_de_derechos_humanos/index_ELERLI.html).

Además, al crear el ENaCom el DNU 267 desoye el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en octubre de 2013 –cuando validó la plena constitucionalidad de la ley audiovisual- amonestó al kirchnerismo en un obiter dictum por la falta de independencia de la AFSCA (obiter dictum que fue entonces considerado una injuria por el kirchnerismo y que hoy, disuelto el organismo, recupera. Para un análisis del fallo de la CSJN, ver https://martinbecerra.wordpress.com/2013/10/30/sobre-el-fallo-de-la-corte-suprema-ley-audiovisual-de-octubre-2013/). Además, todas las experiencias regulatorias de los países reivindicados por el actual gobierno como modelos de gestión de la política audiovisual y telecomunicaciones están sostenidas en una autoridad regulatoria con amplio margen de autonomía del gobierno. Los decretos de Macri hacen caso omiso a esa contradicción.

En el Directorio de ENaCom se designaron directores ligados a los dos principales grupos de comunicación (Clarín y Telefónica) y a un especialista con vínculos con la principal cadena de radios (Cadena 3), es decir que los medios con mayor audiencia tienen asiento en el órgano regulador en nombre del Poder Ejecutivo por encima de la filiación partidaria (de hecho, los representantes del gobierno de Macri en ENaCom son políticamente mucho más diversos que los de la expresidenta Cristina Fernández de Kirchner en AFSCA y AFTIC). Este es un ejemplo clásico del modelo de uso de la institucionalidad estatal como “puerta giratoria” de los principales intereses privados alcanzados por dicha institucionalidad.

En suma, si la objeción sobre el desempeño del gobierno anterior pivotea sobre su discrecionalidad, llama la atención la disonancia entre la imputación a la AFSCA de haber incumplido sus objetivos de capacidad técnica e independencia (del Gobierno y de grupos de presión comerciales), por un lado, y la decisión de someterla a una doble dependencia del Poder Ejecutivo (el ENaCom reporta al ministro de Comunicaciones Oscar Aguad; éste al presidente Macri), por el otro.

Por otro lado, los decretos revelan una velocidad e ímpetu que el autor de estas líneas no supo prever y que son sólo comparables, en intensidad, al ritmo que el kirchnerismo impuso a la política infocomunicacional. Y, aunque la dirección de los cambios en algunos casos sea muy diferente (aunque no exactamente opuesta), la prisa es acompañada por inconsistencias. Así, por ejemplo, el DNU 13 del 11 de diciembre de 2015 asigna competencias al Ministerio de Comunicaciones que se superponen con las que el DNU 267 otorga al ENACom, sin que medie siquiera un mes entre un decreto y el otro.

Ahora bien, el coro de voces empresariales que apoyan los decretos de Macri exceden el núcleo duro de sus simpatizantes explícitos y ello amerita una reflexión (que excede estas líneas) sobre cómo es posible que no sólo grandes grupos (incluso algunos de los más beneficiados por el kirchnerismo) y empresarios como Ángel (a) El Fantasma González González, sino además medianos pequeños y cableoperadores de pequeña envergadura respalden las modificaciones decretadas por Macri.

Lo que esta peculiar alianza ventila no es la consigna de la “convergencia” o la presunta obsolescencia de la ley audiovisual (cuyo artículo 47 prevé actualizaciones fruto de los cambios tecnológicos), sino la “seguridad jurídica” que a los actuales licenciatarios les otorga una nueva prórroga de los títulos que ya habían sido generosamente renovados, también por decreto, por el expresidente Néstor Kirchner (DNU 527/2005) y la habilitación a transferirlos casi sin intervención estatal, estimulando así la compra y venta de licencias.

 

Conclusiones:

En su primer mes de mandato, el presidente argentino Mauricio Macri tomó el control de la política de medios y telecomunicaciones, realizó modificaciones que afectan de modo notable la estructura de propiedad del sector en consonancia con los intereses de los principales operadores empresariales y reactivó la judicialización de la regulación infocomunicacional.

Uno de los capítulos decisivos de la ley audiovisual, incumplido por el kirchnerismo, aludía a la adecuación de los grupos concentrados a la norma. El nuevo gobierno cambia el objetivo de la política estatal: en lugar de adecuar los grupos a la ley, adecua la ley a la estructura y necesidades de los principales grupos.

Este artículo expone las limitaciones de la política explicitada e insinuada en los decretos de Macri. Se trata de un modelo conservacionista, anticoncurrencial, proteccionista y alentador de una mayor concentración del sistema de producción y circulación de información.

El modelo conduce a un duopolio o, en el mejor de los casos, un oligopolio de muy escasos grandes conglomerados con el provecho, en el corto plazo, de que los medianos y pequeños actores podrán vender sus activos a los más grandes en mejores condiciones dada la extensión del plazo de explotación de licencias y la habilitación de transferirlas sin obstáculos administrativos dispuesta en el DNU 267.

La política exhibe un diagnóstico inconsistente que pretende disimular su inconsistencia con  lógica voluntarista y con la cesión de las principales variables regulatorias a los grupos hoy dominantes del sector de medios y telecomunicaciones. Pero estos grupos no pueden convivir en armonía dados sus intereses contradictorios (y, en algunos casos, mutuamente excluyentes) en varios eslabones de la cadena de producción, transporte, comercialización y exhibición final de flujos de comunicación; ni su actual dominio puede dilatarse por actos voluntarios ni de regulación legal, toda vez que su posición sufre el apremio de otros conglomerados de operación global que desafían los principios conceptuales, políticos y económicos de la regulación dispuesta hasta ahora por Macri.

Lo “nuevo” de la política de Macri en el sector es que a los dueños de redes de tv cable les abre la barrera de las telecomunicaciones. Pero en lugar de aprovechar el impulso para repensar integralmente el funcionamiento de un sector excesivamente concentrado, dependiente del apoyo estatal (que no es sólo económico) y amenazado por nuevos actores globales más dinámicos e innovadores, pretende restaurar la regulación y la estructura del sector al año 2008, cuando el órgano de aplicación dependía directamente del Poder Ejecutivo y los grupos dominantes en medios y telecomunicaciones gozaban de la ausencia total de contraprestaciones de interés público vigentes en Estados Unidos, Europa o México, tales como regulación de precios; pautas de must carry y must offer para que los operadores de redes no discriminen los contenidos de sus competidores en contenidos y a la vez dejen a sus competidores de redes acceder a sus contenidos; reglas de concentración cruzada con otros mercados; salvaguardas contra la apropiación exclusiva de derechos de transmisión de eventos de interés público; obligaciones de interconexión con las redes de transporte (de telefonía, tv cable e Internet); producción de contenidos locales o financiamiento de producciones independientes o comunitarias, entre otras.

Los decretos de Macri son dogmáticos al ignorar la evidencia sobre los efectos de la concentración en medios y telecomunicaciones y que fueron mencionadas en las páginas precedentes.

La puja entre dos gigantes, Telefónica y Clarín, ordena el paisaje de un sector que, casi sin frenos regulatorios, exhibirá mayor concentración. La competencia invocada por el gobierno es un artificio que colisiona con la creación de barreras de entrada a nuevos competidores. En un ecosistema de medios tradicionales, con la separación tecnológica, económica y de usos sociales entre medios y telecomunicaciones, esta barrera tenía una eficacia y una solidez que se desvanece con el presente y futuro de un sector infocomunicacional digital que revela alteraciones en las fases de producción, edición, almacenamiento y distribución de comunicación, así como en las demandas y usos sociales crecientemente desprogramados.

Como incubadora de cambios, la verdadera convergencia y la cultura digital son observadas con recelo por los conglomerados cuyo próspero presente no es sino la acumulación de condiciones de mercado anteriores. A su vez, al ser tributario de la influencia directa de esos actores industriales, el enfoque del gobierno de Macri hasta ahora tampoco da muestras de comprender la magnitud del desafío regulatorio que, por conducir el Estado, debe afrontar.

Los desafíos de un sector crecientemente globalizado, convergente, concentrado, financierizado, conglomerizado y reticular y las obligaciones estatales de proveer al conjunto social (no sólo a los propietarios de medios) del derecho a la libertad de expresión fueron, hasta ahora, desatendidos por las medidas adoptadas a golpe de decreto por el presidente argentino.

Los ayer detractores de la ley audiovisual con la excusa de que había “nacido vieja” se hacen hoy los distraídos con la falta de adecuación a los desafíos políticos, económicos, tecnológicos y sociales de los decretos que la modifican y que sólo apuntan a descabezar al kirchnerismo de la conducción y ejecución de las políticas infocomunicacionales (con revanchismo) como a conformar y prolongar protagonismos de la actual estructura de propiedad del sector. Como escribió Marx hace 164 años, hay pasiones sin verdad y verdades sin pasión.