Final abierto (sobre el fallo de la Cámara Civil y Comercial del 17/4/2013)
El fallo de la Cámara Civil y Comercial, previsible en su orientación, contiene a la vez novedades en la causa iniciada por el Grupo Clarín contra algunos artículos clave (41, 45, 48 y 161) de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sancionada por el Congreso en octubre del año 2009 y muy poco materializada hasta abril de 2013 (ver https://martinbecerra.wordpress.com/2012/12/09/hacia-una-nueva-correlacion-de-fuerzas-empresariales/). La Cámara rechazó la inconstitucionalidad de los artículos 41 y 161 (transferencia de licencias y plazo de adecuación a los límites de concentración dispuestos por la ley) y declara inconstitucionales los apartados relativos a la concentración en televisión por cable y la noción de que el régimen de multiplicidad de licencias de la ley no pueda alegarse como derecho adquirido frente a normas anticoncentración.
El caso sube a partir de ahora, con apelaciones de ambas partes (gobierno y Clarín), a la Corte Suprema de Justicia que ya se había pronunciado en relación a la cautelar. Lo que no estaba previsto es la introducción en la causa de la discusión sobre la potestad estatal para establecer limitaciones precisas a la cantidad de licencias de televisión por cable, que es el punto urticante para el Grupo Clarín. Si bien el gobierno tomó como un revés el fallo de la Cámara Civil y Comercial, hay un punto que no es menor si la Corte finalmente avala la constitucionalidad de la ley, y es que la vigencia del artículo 161 comportará la presentación inmediata de un plan de adecuación por parte del Grupo Clarín (ver post de Gustavo Arballo http://www.saberderecho.com/2012/12/fin-de-la-temporada-2012-de-rexs-de-la.html?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter y también análisis del fallo de la Corte sobre la cautelar de Clarín hecho en diciembre 2012 http://storify.com/estebandelcampo/fallos-de-la-corte-suprema-de-justicia-de-la-nacio).
A juicio de este autor, la Cámara Civil y Comercial tenía evidentes conflictos de intereses para expedirse sobre esta causa (ver http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-209249-2012-12-05.html). Cierto es que el “conflicto de interés” no suele ser reconocido en las actuaciones de los poderes del Estado, pero esta generalidad no invalida el señalamiento sobre la ausencia de garantías de imparcialidad en el trámite de esta causa en la segunda instancia. Sin embargo, en su fallo la Cámara integrada por los jueces María Najurieta, Francisco de las Carreras y Ricardo Guarinoni contiene elementos que podrían favorecer, en la Corte Suprema, algunas de las posiciones del gobierno.
La Cámara (igual que antes el juez Horacio Alfonso) desestima el argumento del gobierno respecto de la potestad del Grupo Clarín para litigar en nombre de licencias que formalmente no estaban a su nombre, ya que –según los jueces actuantes en 1º y 2º instancia- el Grupo es poseedor de la mayor parte de las acciones de las empresas que controla y que operan en los sectores sometidos a regulación por la ley audiovisual. El argumento de los jueces María Najurieta y Ricardo Guarinoni va más lejos y refiere como antecedente legal la fusión de Cablevisión y Multicanal que en 2007 recibió la autorización del Poder Ejecutivo Nacional.
El fallo computa como válidos los números que la perito Débora Romero informó sobre el Grupo Clarín: 158 licencias de televisión por cable (contra las 240 que según el titular de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, AFSCA, Martín Sabbatella, gestionaría Clarín), 8 licencias de radio, 4 licencias de televisión (contra 9 informadas por Sabbatella) y 9 señales de contenidos. Esta información, señala el fallo, fue confirmada por otro experto actuante en la causa (con la excepción de que éste contabilizó 8 y no 9 señales de contenidos). En este sentido, llama la atención que en 2013 todavía no exista información fidedigna y pública sobre la cantidad de licencias que explota cada grupo, en contravención de lo dispuesto expresamente por el texto de la ley audiovisual. Es obvio que para proceder a evaluar y realizar procesos de adecuación a la ley es imprescindible contar con información estable acerca de esta cuestión elemental.
La Cámara respalda la constitucionalidad de los límites dispuestos por la ley audiovisual a la concentración de licencias que hacen uso del espectro radioeléctrico (tv por aire y radio AM y FM), por ser finito y por ser atribución y deber del Estado administrarlo en pos del bien común. Por otra parte, la cita de antecedentes de operadores del sector social y comunitario (y en particular, de los principios consensuados por la Coalición por una Radiodifusión Democrática en 2004), proscriptos durante décadas del acceso al espectro radioeléctrico, puede resultar extraña en el caso de la Cámara Civil y Comercial, pero es a la vez un indicador de la legitimidad que hoy tiene el planteo de que el lucro no puede servir como principio rector excluyente de la asignación de frecuencias de radio y tv.
Otro es el temperamento de la Cámara en relación a la concentración del lucrativo mercado de televisión por cable. Este medio llega al 80% de los hogares argentinos; el Grupo Clarín controla cerca del 60% de los abonados a través de la firma Cablevisión Multicanal de la que Clarín posee el 60% en sociedad con el grupo Fintech del mexicano David Martínez, que cuenta con el restante 40% (a través de esa red, aunque con la firma Fibertel, Clarín también brinda acceso a Internet). En otras oportunidades se ha señalado que el gobierno no ofreció un buen argumento acerca de por qué regula los topes establecidos para las licencias de operadores de sistemas de televisión por cable, toda vez que el cable no utiliza el espectro radioeléctrico cuya escasez fundamenta la intervención estatal en el caso de la televisión por aire y de las frecuencias de radio. Tampoco los dictámenes de fiscales intervinientes ni del juez Alfonso aportaban mucha luz al respecto (esto lo sostuvimos en el análisis del fallo del juez Alfonso, ver http://storify.com/estebandelcampo/fallo-del-juez-horacio-alfonso-sobre-la-lsca). Pues bien, este punto es central en el planteo de los jueces María Najurieta y Ricardo Guarinoni, que se valen fundamentalmente de litigios en EEUU contra límites a la propiedad cruzada entre televisión abierta y sistemas de cable.
En el caso de la televisión por cable, el fallo subraya que su regulación no debe tomar como principio el de la escasez del espectro sino “la defensa de la competencia y el bien común”. En este sentido, el fallo no parece considerar la posición dominante del Grupo Clarín en este segmento. Es importante recordar que esta posición dominante fue expresamente refrendada por la autorización para la fusión de Cablevisión y Multicanal realizada por el ex presidente Néstor Kirchner el 7 de diciembre de 2007 en el último día hábil de su mandato (es decir, a horas de la asunción como primera mandataria de Cristina Fernández de Kirchner, quien había sido electa con más de 20 puntos de diferencia respecto de sus competidores).
El fallo también avanza sobre la impugnación del artículo 41 relativo a transferencia de licencias, que la Cámara no entiende que lesione “los derechos fundamentales de propiedad y libertad de comercio”.
La Cámara Civil y Comercial recuerda que la Corte Suprema de Justicia en mayo de 2012 había afirmado que el Grupo Clarín no había logrado vincular la desinversión (adecuación al límite de concentración establecido por la ley) con el presunto daño a la libertad de expresión. Cita párrafos fundamentales de la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto de la necesidad de evitar la concentración de los sistemas de medios en pocas manos (monopolios u oligopolios), como también de la necesidad de que los Estados no abusen de mecanismos distorsivos de dichos sistemas, mencionando entre ellos “las prebendas arancelarias, la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales, el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros”. Sin embargo, en el caso de la televisión por cable la Cámara Civil y Comercial sí halló ese vínculo, según afirma en su fallo.
Un aspecto importante del fallo refiere a la valoración de las pericias económicas que favorecen a Clarín en su argumentación de que sólo un alto nivel de concentración cruzada entre televisión por aire y televisión por cable aseguraría la escala económica imprescindible para afrontar sus costos de funcionamiento. El tema económico es un capítulo fundamental de la discusión por la regulación audiovisual (ver https://martinbecerra.wordpress.com/2013/02/04/la-economia-como-telon-de-fondo/), pero este planteo supone, entonces, la necesidad de garantizar, para que puedan ejercer su derecho a la libertad de expresión en igualdad de condiciones (mandato del Estado), semejantes niveles de concentración a otros actores (lucrativos y no lucrativos), lo cual resulta descabellado además de ser, desde el punto de vista de la sustentabilidad económica, errado.
De este modo, el fallo de la Cámara Civil y Comercial descansa en la suposición (sostenida por el Grupo Clarín) de que una mayor envergadura económica, por un lado, confiere a las empresas de medios independencia política de los gobiernos y, por el otro, les permite ofrecer mejores servicios y a menores precios a sus clientes/audiencias. Ambos supuestos son falsos y la historia tanto del Grupo Clarín como de otros grandes conglomerados mediáticos de América Latina (Televisa, El Mercurio, Globo, Cisneros) lo demuestran.
Como bien plantea Eleonora Rabinovich en su cuenta de Twitter (@eleorabinovich), la Cámara también se explaya sobre las posibilidades menguantes que, hipotetizan los jueces, tendría el Grupo Clarín «adecuado a la ley» de competir en un mercado convergente con grupos del sector de telecomunicaciones. Sin embargo, tal hipótesis no forma parte de la causa y, todavía más, la convergencia tecnológica entre medios audiovisuales, telecomunicaciones e Internet quedó excluida de la regulación audiovisual de 2009.
Es particularmente endeble la cita que el fallo realiza respecto de un caso en los EEUU por el cual se consideró “caprichosa” la asignación del tope del 35% de cuota máxima de mercado que puede alcanzar cada grupo en cada uno de los sectores regulados. Tanto en EEUU como en otros países este tipo de límites porcentuales son útiles como referencia sobre posición dominante, que es aquella que impide la realización de derechos de otros participantes por la presencia abusiva del jugador más grande. En el caso del derecho a la comunicación, tal principio resulta medular.
Según el fallo, “el Estado Nacional ha manifestado en el expediente que el acento del legislador fue puesto en elaborar una ley antimonopólica y no tanto en el tema de la libertad de expresión”. Si así fuera, sería un grave error de interpretación de la actual conducción del Estado.
La Cámara al declarar inconstitucional el artículo 48 de la ley contradice al juez Horacio Alfonso, quien en diciembre de 2012 falló en primera instancia a favor de la constitucionalidad de la norma audiovisual. Alfonso había señalado que si el titular de una licencia sufriera un perjuicio por tener que adecuarse a la nueva regulación debiendo desprenderse de activos, entonces el perjuicio sería de índole patrimonial y estaría sujeto a resarcimiento material. De este modo, descartó que estuviera en entredicho la libertad de expresión y por lo tanto, no halló evidencia que respaldara la impugnación realizada por el Grupo Clarín a los mencionados artículos de la ley. En cambio, la Cámara considera que es un derecho adquirido por Clarín la explotación de las licencias que actualmente gestiona. Como nota al pie, uno de los magistrados sostiene además que el párrafo impugnado del artículo 48 es autocontradictorio y “parece un extremo caso de esquizofrenia legislativa”.
La Cámara también suma su interpretación respecto del entuerto de la vigencia de la medida cautelar, respaldando al Grupo Clarín.
En definitiva, el fallo de la Cámara Civil y Comercial deja abierto el final de la causa. Si en algo sorprende no es en el sentido general del fallo, sino en el añadido de complejidad que propone con la inclusión del tema de la televisión por cable, a la postre el sector más importante económicamente de los regulados por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. La Corte recibe, nuevamente, una papa hirviendo y en pleno proceso electoral.
Martín Becerra (Profesor Titular U. Nacional de Quilmes y UBA; Investigador Independiente Conicet), en Twitter @aracalacana
QUIPU 
Excelente análisis de la sentencia de la Cámara en lo Clarín y Comercial
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No entiendo la crítica respecto del uso de los precedentes de la justicia federal norteamericana. Son claramente aplicables al caso por diversas razones: la más importante porque la propia LSCA dice que él art. 45 se funda en las regulaciones de allá; allí, al igual que acá, no se consideró que la Telev. satelital compitiera con los cables lo cual fue desestimado por la justicia; nuestra jurisprudencia sigue con bastante fidelidad el enfoque norteamericano sobre libertad de expresión. Este punto, me parece, está bien explicado en el voto de Guarinoni. Al no haber escasez de espectro, corresponde ser más estrictos en el juicio de constitucionalidad lo cual obliga al Estado a demostrar y explicar la razonabilidad de los topes. Fijate que en EUA la FCC hizo análisis empíricos y aun así la regulación fue declarada inconstitucional.
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Gracias por tu comentario, «Hespana»: creo que la cita en el fallo de la Cámara Civil y Comercial es endeble básicamente porque: a) incorpora selectivamente parte de la tradición jurídica relativa a tv cable (pero nada dice de otras disposiciones vigentes en EEUU anti-concentración y en particular sobre concentración cruzada que podrían, de aplicarse en Argentina, ser lesivas para los grupos de medios más concentrados como Clarín o Vila-Manzano); b) porque la tv cable en EEUU no está considerada en esencia un servicio de radiodifusión sino que se inscribe más como transportes de contenidos.
Creo, igual que vos, que nuestra jurisprudencia respeta con bastante fidelidad el enfoque norteamericano de libertad de expresión, pero en este caso puntual (tv cable) no creo que estemos hablando de libertad de expresión sino fundamentalmente de condiciones de operación en el mercado.
Saludos.
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Gracias Martín por la respuesta y por el espacio, me queda más claro a dónde apuntaba tu crítica. De todos modos, no termino de entender cuál es la relevancia de la distinción que hacés en el punto b), porque en EUA la jurisprudencia les da rango de «speakers» a los operadores de cable (ver: Turner v. FCC) y por ende los pone bajo protección de la primera enmienda. Y ese enfoque parece pertinente en Argentina por dos razones: la primera la dije antes, la LSCA toma el modelo regulatorio de EUA, con lo cual no parece razonable desentenderse de las conclusiones de los fallos que lo interpretaron; además, la propia ley dice que las normas sobre concentración se fundamentan en el derecho a la libertad de expresión de modo tal que no se trataría solamente de fijar condiciones de operación de mercado. Si el Estado funda la regulación de esa forma resulta justo que el destinatario pueda defender su posición con fundamento en el DLE.
Por otro lado, creo que el caso más relevante es «Turner» porque es el que fija las pautas de interpretación sobre la ley de cable. «Comcast» es una derivación de la doctrina allí fijada y su interés radica más en el énfasis de los jueces en exigir que el regulador justifique la restricción al share que en el resultado en si.
En cuanto al punto a) comparto tu visión pero por creo que la Cámara no tenía que decir nada sobre otras regulaciones sobre concentración cruzada de medios que no existen en Arg. -supongo que te referís a que un diario no puede operar en el mercado aduiovisual-. Además, la jurisprudencia norteamericana no hizo mención a esas restricciones cuando fue decidiendo las cuestiones constitucionales que se suscitaron con la legislación del cable. El escrutinio estricto que adoptaron para juzgar la validez de estas normas se fundó sobre todo en una cuestión técnica: el cable no utiliza un bien escaso como el espectro.
Perdón por la insistencia, pero me parece un punto importante del litigio sobre la LSCA y creo que va a ser fundamental en el fallo de la Corte.
Saludos,
Hernán
PD: el fallo «Turner» se puede leer acá: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=512&page=622 Lo importante sería el punto II.A del voto mayoritario.
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Gracias, «Hespana», por el intercambio y la data. Voy a releer el fallo Turner (lo leí cuando la autorización a Comcast, obviamente es material importante y pertinente). En cuanto lo haga escribo (perdón pero esta semana estoy desbordado de correcciones de trabajos de la Universidad y de clases). Una breve referencia a tu comentario: si, es cierto, que la Argentina apoya buena parte de su regulación en medios y de la doctrina sobre libertad de expresión en el modelo estadounidense. Pero ese apoyo es, en lo que respecta a reglas anticoncentración, parcial. Y es ese sesgo lo que critico del fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial (lo expuse mejor, me parece, en una nota que salió el pasado domingo en Perfil y que acabo de colgar en el blog). En EEUU existen prohibiciones a la concentración cruzada prensa-audiovisual, por ejemplo, que en la Argentina no rigen desde 1989 (vía Ley de Reforma del Estado), es decir que más allá de la respuesta, digamos, técnica, que se brinda en el mercado de EEUU a la concentración, en el fondo lo que orienta esa regulación es evitar las posiciones dominantes. Si lo hace bien o mal, si es eficaz o no, por supuesto, es materia de controversia y en mi modesta opinión no lo hace bien. Volviendo al punto: creo que en el fallo de la Cámara sólo se cuestiona la resolución técnica planteada en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sobre tv cable, pero se omite considerar: a. la posición dominante en el mercado y b. la acumulación de porcentajes significativos de dominio en otros mercados que tiene el mismo grupo (Clarín). Saludos.
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