Publicado en Ámbito Financiero, Suplemento Viernes, páginas 1 a 3, 12 de julio de 2013.

El agotador litigio entre el Grupo Clarín y el Poder Ejecutivo está próximo a alcanzar un hito, cuando la Corte Suprema dé su veredicto sobre la constitucionalidad de la ley de medios. Si los supremos optan, sin nuevas dilaciones, por dejar claro el fondo de la cuestión, el sistema de medios consolidará o modificará su cauce y el tablero político mostrará otro horizonte. Viernes convocó a dos especialistas que se han destacado a lo largo del debate por intervenciones lúcidas, que escaparon de la lógica binaria y alborotada. Sin más cartas para repartir, Gustavo Arballo, especialista en Derecho Público y Martín Becerra, investigador en políticas de comunicación, sacan conclusiones antes de que los jueces estampen su firma.

Viernes

LEY DE MEDIOS A SENTENCIA: certezas, dudas y escenarios

Por: Gustavo Arballo *

Fuente: elaboración de Ambito Financiero

Cuatro años después. Corresponde dejar sentado desde el principio la enorme superación que representa la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), sancionada en 2009, sobre la vieja norma de Radiodifusión (1980) y, a la vez, sus notorias omisiones para cubrir importantes aspectos regulables (como el proceso de convergencia digital o la emergente Televisión Digital Abierta).

La ley de medios es un entramado normativo amplio y de fronteras abiertas a la reglamentación, a la implementación y al litigio.

Por un lado, se ha constituido (parcialmente) su autoridad de aplicación (AFSCA), que ha intervenido para aprobar las adecuaciones que la ley exige y que (a veces recurriendo a criterios forzados o disputables) fueron presentadas por grupos y licenciatarios que no litigaron.

Además, varios temas inicialmente discutidos han terminado resolviéndose con un consenso favorable a la ley, como el principio de intransferibilidad de las licencias (aceptada por el fallo de la Cámara Civil y Comercial en este caso), el ordenamiento de las grillas (sobre lo que hubo sentencia de la Cámara Contenciosa contra Cablevisión el mes pasado) o la potestad del Estado Federal para regular la materia en general (aceptada por la Corte en una cautelar que el año pasado favoreció al Gobierno nacional en su demanda contra una ley local de medios de San Luis, con argumentos aplicables a la más modesta y reciente regulación blindaje de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Más allá de estos avances y ecuaciones parcialmente despejadas, queda pendiente un gran foco de incertidumbre sobre la ley, dado por la más notoria de las causas que registra nuestra historia judicial: el caso Grupo Clarín, que deberá ser resuelto por la Corte Suprema, casi con seguridad, luego de la feria de invierno.

Aire y cable: la relevancia del consumo de espectro.

Un punto esencial del fallo que la Corte debe analizar es el estándar que la Cámara adoptó para avalar la regulación limitativa de las licencias que consumen espectro. El criterio tiene sustento porque el espectro es un bien público escaso que la ley debe organizar, puesto que la amplitud de las ondas de aire para transmitir no es infinita (todo dial de radio tiene sus topes izquierdo y derecho). Aun cuando esto pueda afectar a quien obtuvo licencias con anterioridad, nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, razona aquel fallo, porque no es lícito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente. Claro que esta convalidación no sale gratis: implica la posibilidad de que el afectado reclame por (demostrados y cuantificados) daños causados por la actividad lícita del Estado, un viejo principio del derecho administrativo que el Estado pretendía inaplicable en su planteo.

Por la misma espectral razón fue distinta la suerte que corrieron en la Cámara las regulaciones aplicadas al mercado del cable, cuya distribución es física y no depende de un espacio radioeléctrico escaso. La LSCA allí impone un doble orden de restricciones: por un lado, límites a la acumulación de licencias y a la penetración en el mercado (el tope de 24 licencias propias para dar cable, el de no exceder el 35% de abonados); por otro, restricciones que buscan segmentar las funciones de los licenciatarios (así se exige que los cableros distribuidores no sean además titulares de múltiples señales de cable propias -por ejemplo, Cablevisión en relación con TN, Volver o Metro-, limitándolas a una sola, y se prohíbe que quienes operan canales de TV abierta acumulen licencias para emitir canales de cable). La Cámara declaró inconstitucionales todas estas restricciones, apuntando que ellas son inválidas cuando no hay razones de escasez de espectro que las justifiquen.

Esta segunda solución invalidatoria parece convincente hasta que se advierte el non sequitur implícito en ese criterio: del hecho de que las licencias que sí consumen espectro permitan estándares regulatorios mayores, no se sigue que las regulaciones sólo se justifiquen para bienes públicos escasos. Una persona diabética tiene razones especiales para prestar atención a su dieta, pero ello no implica que esa sea la única condición que amerita cuidarse en las comidas: puede haber otras circunstancias que lo requieran.

Lo cual se conecta con otro non sequitur muy común en el análisis de la LSCA: la idea de que las únicas limitaciones regulatorias sólo pueden ser impuestas a través de la legislación general de defensa de la competencia, de modo que la sujeción de una actividad particular a un régimen diferente del común resultaría inconstitucional. Este criterio es desmentido por la práctica legislativa usual en el derecho nacional y comparado donde se encuentran dentro de cada ordenamiento regímenes regulatorios diversos, lo que no se puede tildar de desigualitario en tanto las distinciones emergen de distintas circunstancias objetivas.

No existe derecho adquirido a preservar ventajas de escala

Otra línea troncal del fallo de Cámara se centra en el impacto económico que alega Clarín como titular de una pluralidad de licencias. El punto es central porque sin perjuicio no puede haber invalidación ni caso para Clarín. En este tema, el análisis que hace la Cámara de la prueba producida en la causa parece equiparar el control de razonabilidad a una suerte de control de conveniencia empresarialPorque del dato de que la LSCA pudiera tener un impacto no conveniente para la competitividad particular del actor no se sigue que sea malo para la competitividad general del mercado regulado, lo que implica una falacia de composición: sin darse cuenta está proyectando el dato de una de las partes al todo, o piensa que el Grupo Clarín encarna el bien común.

Más aún, cabe reparar en los efectos antagónicos del fallo para la competitividad en el sector, pues la magnitud de las ventajas de escala que el incumbente Clarín preserva con este criterio sí puede tornar inviable el negocio para los actores más pequeños que no tienen la posibilidad de acceder a ellas. Todo ello cuando, paradójicamente, la inconstitucionalidad pronunciada allí implica nada menos que asumir que el negocio del cable es económicamente inviable si se tiene menos de 24 licencias, o si se tiene menos del 35% del mercado, afirmación que no resiste un cotejo serio con la realidad. En suma, el argumento de la afección económica a Clarín no tiene encaje constitucional, porque -parafraseando el argumento anterior- nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de sinergias o subsidios cruzados entre sus diferentes unidades de negocios.

Escenarios para la Corte

En el abanico de soluciones posibles para ¿agosto? se despliega una serie de variantes para confirmar o recortar el fallo de la Cámara, manteniendo sus buenas razones y depurando sus excesos. Cabría esperar que la Corte desarrolle la distinción entre aspectos expresivos y patrimoniales, deslinde que aparece en fallos clásicos de su jurisprudencia y también está en su fallo del 22 de mayo del año pasado en la fase cautelar de este litigio.

En ese desarrollo, es posible repensar el análisis de constitucionalidad desde un punto de vista funcional: ello le permitiría discernir diferencias en las restricciones aplicables a la generación de contenidos (en las que debe estarse por la libertad y la pluralidad de voces) de las que se articulan para organizar la distribución, que además están más expuestas a prácticas anticompetitivas de sectores dominantes (es fácil cambiar del canal 716 al 717, pero es más complejo desuscribirse de un cable y suscribirse a otro) y tienen mayores costos de entrada (para operar hay que instalar una red o alquilarla). Cabe suponer que las segundas, de naturaleza logística, no netamente expresiva, pueden tener mayores restricciones, y que haya un mayor rigor para evaluar las restricciones a la titularidad de señales.

Conforme a este criterio resultaría el saldo mixto de la inconstitucionalidad de limitar la titularidad de señales que no sean de aire y la constitucionalidad de limitar la acumulación de licencias para distribuir cable. Así Clarín podría mantener Canal 13, TN y sus otros canales, y adecuar el diseño de su conglomerado de medios (lo que requiere una bien pensada reingeniería societaria y contractual) de forma que el mercado se vea desconcentrado en el polo distributivo (operadores de cable) sin perder variedad o voces en el polo generador. En este escenario quedará claro que el ajuste a la ley (respecto a lo cual el fallo podría reordenar plazos y fijar por vía de interpretación algunas pautas ordenatorias) no implicará la implosión del Grupo, ni su desaparición, aunque sí la pérdida de algunas posibilidades de apalancamiento del mercado de medios (y a medio plazo, un funcionamiento más competitivo).

Otra posibilidad (no excluyente de la anterior, explicable por razones técnicas pero también tácticas) es que la Corte se expida de modo parcial y deje un paréntesis abierto derivando ciertos planteos del Grupo a un nuevo ciclo de litigios de segunda generación ya enfocados en la implementación. Es un escenario posible pero indeseable: sería mala señal de la Corte tanto para la política como para los mercados porque ni a electores ni a inversores les gustan los procesos decisorios interminables (y ello además sería una mala señal de la cúpula para el sistema judicial en su conjunto, en tanto estimula litigios y replanteos en un caso muy visible).

Por qué esto es importante para otras regulaciones (y desregulaciones)

En cualquier caso, si la Corte demora o estructura su decisión de fondo prescindiendo de los desarrollos y depuraciones que planteamos, corre el riesgo de quedar atrapada en la lógica confrontacional con la que el conflicto se lee tan ávidamente, y deslegitimarse para su rol de preservar la racionalidad del control de constitucionalidad de sistemas regulatorios. Una racionalidad cuya consistencia está en entredicho cuando se piensa que el rendimiento de un modelo de negocios determinado (que no es el único posible) debe ser la variable a medir para evaluar un agravio constitucional, lo que deja los dados muy cargados en contra de cualquier ordenación estatal: un incumbente o dominante puede usar a sus usuarios de rehenes diciendo que por su propia magnitud y penetración en el mercado toda regulación que lo afecte implicará perjuicios y deseconomías. Pasamos así del too big to fail al too big to be regulatedY nótese que este criterio tiene un doble filo que también puede perjudicar la factibilidad de soluciones desreguladoras, que podrían ser prestamente desbaratadas por incumbentes que aleguen afección a sus modelos de negocios aduciendo derechos adquiridos.

(*) Profesor de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa. Editor del blog Saber leyes no es saber derecho (saberderecho.com). @GustArballo

Viernes

LEY DE MEDIOS A SENTENCIA: blow up en la regulación de los medios

Por: Martín Becerra

Fuente: elaboración de Ambito Financiero

La traducción corriente de la expresión blow up es inflar o incluso estallar. En fotografía, se utiliza como ampliación de una imagen. La Corte Suprema de Justicia debe actuar en una causa que contiene todos estos significados, que involucra al poder político estatal y a una parte del poder económico privado y en la que, de modo explícito o silenciosamente, se juega parte del legado del ciclo kirchnerista. Las expectativas serán infladas, ampliadas o detonarán según el fallo de la Corte. El zoom está colocado en el sector más lucrativo de los regulados por la ley audiovisual: la televisión por cable.

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual desde el momento de su sanción por el Congreso en octubre de 2009 fue objeto de controversia judicial. Clarín, el principal multimedios junto a Telefónica, obtuvo tempranamente una medida cautelar que suspendió algunos pocos, pero centrales, artículos. Recién en diciembre de 2012, el juez Horacio Alfonso emitió un fallo avalando la constitucionalidad de los artículos impugnados por Clarín. Esto sucedió después de que la propia Corte Suprema amonestara a jueces y camaristas por la demora en la consideración del caso, y al Gobierno por la modorra en la aplicación del resto de la ley que no está objetado.

En abril de 2013, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial alteró lo dispuesto en primera instancia. En una decisión favorable al Grupo Clarín, determinó que la norma audiovisual es constitucional en los límites fijados a la concentración de licencias abiertas (radio y televisión) pero es inconstitucional en los límites establecidos para el cable. Estos son impedimentos a poseer más de 24 licencias de cable o a superar el 35% del mercado por un lado, a contar con licencia de TV abierta y por cable en una misma zona por otro y, por último, a que el operador de cable pueda gestionar más de una señal propia.

Así, los camaristas introdujeron la discusión sobre la regulación del cable a la que deberá atender ahora la Corte. Esta discusión toca la médula del sistema de medios, ya que Clarín ejerce una posición dominante en el mercado del cable (obtenida gracias a la autorización del expresidente Néstor Kirchner en diciembre de 2007 para que se fusionaran Cablevisión y Multicanal) y, a su vez, la ganancia de tándem TV paga-internet representa el 89% de la total del grupo (según información de la Bolsa de Comercio). De manera que el fallo de la Cámara preservaría el principal activo de Clarín, mientras que una eventual desconcentración del cable afectaría la configuración del conglomerado conducido por Héctor Magnetto.

Para la Cámara, la concentración del cable es condición necesaria para posibilitar independencia y sostenibilidad económica. El fallo descansa en la suposición, compartida por una parte de la biblioteca económica, de que una mayor envergadura confiere a las empresas de medios independencia de los gobiernos y les permite ofrecer mejores servicios y a menores precios a sus clientes. En la historia del cable en la Argentina, ambos supuestos se revelan falsos.

Lo que determine la Corte excede el caso Clarín y su contienda con el Gobierno. En efecto, si la premisa de la Cámara fuera correcta, habría que asegurar un alto nivel de concentración para que otros actores alcancen la sostenibilidad inherente a la libertad de expresión. Puesto que la concentración significa que muchos recursos son capturados por pocos actores, la premisa resulta irrealizable. A la inversa: en el caso de los medios de comunicación, la doctrina interamericana de Derechos Humanos plantea que disminuir la concentración es un estímulo para que otros actores ejerzan su derecho a la comunicación. En palabras de Owen Fiss, la libertad de expresión depende de los recursos de los que se disponen y si éstos están concentrados la libertad de expresión del resto, es decir el interés público, se resiente.

Pero frente al planteo de la Cámara que sólo concibe como amenaza a la libertad de expresión la acción estatal pero no la de grandes grupos privados, el Gobierno no ensayó una respuesta adecuada y se dedicó a cuestionar a los integrantes del fuero por haber participado de actividades coorganizadas por Clarín.

En la primera instancia, el juez Alfonso se desentendió del cable. Tampoco los dictámenes de la procuradora general, Alejandra Gils Carbó, (quien siendo fiscal en 2006 había dictaminado contra la fusión de Cablevisión y Multicanal avalada luego por Kirchner, y quien a su vez debe dar su opinión final en los próximos días), ni los escritos aportados por el Gobierno sostienen por qué se prohíbe la propiedad cruzada entre televisión abierta y cable o por qué se restringe las señales de producción propia de un mismo operador de cable. En otros países, donde no existe este impedimento, se exige a los cableros, mediante reglas de must carry, que transporten en igualdad de condiciones señales de la competencia, pero sin limitar la cantidad de señales propias (Estados Unidos, México).

Se puede argumentar que en un país como la Argentina, donde más del 80% de los hogares accede a la televisión a través del cable, este servicio no puede estar tan concentrado pues los operadores se convierten en verdaderos cuellos de botella que ejercen con el abuso de los precios de abono, con políticas predatorias de la competencia, con la discriminación de contenidos y con la absorción en condiciones privilegiadas de la programación más codiciada (como los derechos de televisación del fútbol durante casi dos décadas). En definitiva, también las Fin Syn rules (Financial Interest and Syndication) establecían en EE.UU. límites para las señales de cable y la programación propia que un operador podía incorporar a su grilla, para impedir posiciones anticompetitivas. Las reglas contra la propiedad cruzada de medios en EE.UU. fueron altamente restrictivas hasta 1996 (Ley de Telecomunicaciones), cuando estaba prohibido que las cadenas nacionales de TV (CBS, ABC, NBC) fuesen prestadoras de cable. La Ley de Telecomunicaciones también permitió que las empresas de telecomunicaciones sean operadoras de cable. En Gran Bretaña, tras el escándalo de las escuchas protagonizado por el principal grupo, News Corp, se debate la adopción de un límite del 15% de los ingresos totales de los mercados de medios nacionales. Un grupo que supere ese porcentaje debería desprenderse de activos.

Pero un planteo de este tipo precisaría, para justificar la adopción de reglas restrictivas, de la demostración de que el Estado intentó sin éxito aplicar leyes de defensa de la competencia, que estimuló la apertura mediante venta de pliegos a nuevos operadores y que éstos fueron boicoteados por los actores concentrados, que impulsó la presencia de cooperativas y de nuevas señales y contenidos. Requeriría, además, un documentado conocimiento del sector. El Gobierno, por el contrario, congeló a la apertura del cable a nuevos operadores, potenció la concentración tras la intervención del área de defensa de la competencia dependiente de la Secretaría de Comercio Interior, colaboró para extender licencias de los operadores a distritos vecinos y sólo produce información cuando intuye que puede ser capitalizada inmediatamente por el oficialismo.

La Corte Suprema debe laudar un conflicto en el que confluyen doctrinas de libertad de expresión, de economía de mercado y defensa de la competencia, de preservación del interés público y de la potestad estatal para regular un sector cardinal en la etapa de convergencia de medios y telecomunicaciones como es el cable. Lo que decida ampliará la posición de unos y dinamitará la de los otros.

(*) Docente en la Universidad Nacional de Quilmes – Conicet. @aracalacana