Tres excelentes artículos: el primero de Eduardo Bertoni en La Nación sobre libertad de expresión en Internet (a propósito de casos Cuevana y Taringa), en la que incluye una aclaración fundamental sobre la posición de las Relatorías de Libertad de Expresión ONU, OEA, OSCE y CADHP que en junio pasado habían emitido un comunicado conjunto (http://www.cidh.org/relatoria/showarticle.asp?artID=848&lID=2) muy pertinente sobre el mismo tema. El segundo, de Beatríz Busaniche sobre la relación entre derechos de autor y Derechos Humanos en el que rebate posiciones clásicas de la especialista Delia Lipszyc, publicado en su blog. El tercero, sobre la necesidad de regular la libertad de expresión en el ciberespacio, es una columna de opinión de Eleonora Rabinovich (ADC) que Clarín publicó reducida y aquí va la versión completa. En ella, Rabinovich destaca la experiencia brasileña de construcción de un “marco civil” de regulación de Internet.

La libertad de expresión en Internet

Por Eduardo Bertoni | La Nación 9/12/2011

La polémica sobre el riesgo de demandas que podrían enfrentar los administradores del sitio Cuevana avivó el debate sobre las problemáticas consecuencias de recientes fallos judiciales vinculados con la libertad de expresión y el acceso a la información en Internet.

Varias decisiones dictadas por tribunales penales podrían estar operando como un disparador para que distintos intermediarios de Internet (proveedores de servicio como Telecentro, que recientemente también estuvo en el ojo de la polémica, o buscadores o administradores de sitios que brindan información) decidan dar de baja contenidos, incluso aquellos sobre los que podría haber un legítimo interés en conocerlos. Tal censura sería una suerte de autoprevención ante el riesgo de quedar sometidos a un proceso penal como partícipes de la comisión de delitos que, como veremos, difícilmente puedan conocer de antemano.

Un ejemplo de una decisión judicial que pone en jaque a la libertad de expresión en Internet es la del 7 de octubre, donde un tribunal penal confirmó el procesamiento de una persona por ser el titular del sitio http://www.taringa.net , que “ofrece a usuarios anónimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo contenido no está autorizado para publicar por el autor, facilitando con ello la reproducción ilícita del material que se publica”. El procesamiento se funda en la ley de propiedad intelectual de 1933, cuya necesidad de modernización es más que evidente, que penaliza a quien “edita, venda o reproduzca” obras sin la autorización del autor o quien tenga el derecho sobre la obra.

Si la decisión en el caso Taringa! fuera acertada, tal impacto negativo podría justificarse. Pero no lo es. Al procesar a los titulares que administran el sitio en cuestión, los jueces están presuponiendo erróneamente varias cosas:

Primero, se asume que quien administra un sitio en Internet tiene el deber de controlar todos los contenidos para que no sean ilícitos. Esto parece materialmente imposible, pero aún si no lo fuera, ¿corresponde al intermediario hacer este análisis? ¿No estaremos dando una herramienta de censura a un particular que se verá incentivado a censurar contenidos que tal vez deberían ser de conocimiento público? Aquí estamos frente a un problema grave para la libertad de expresión de quien vería su contenido legítimo censurado arbitrariamente.

Segundo, los jueces consideran que los procesados facilitan los medios para que los usuarios del sitio puedan compartir y descargar gratuitamente archivos que contenían obras sin las respectivas autorizaciones de los autores. La tecnología de hoy, bastante diferente a la de 1933, pone en duda esta afirmación. Hace tiempo se discutió si quien fabrica o vende una videograbadora podía infringir el derecho de autor, justamente por facilitar la reproducción ilegal. Esta tecnología también facilita tareas que no son ilegales y el intermediario difícilmente pueda conocer todas las circunstancias en que será utilizada. Con Internet pasa exactamente lo mismo.

Tercero, los jueces asimilan conceptos vetustos de la ley con términos que usamos coloquialmente. Por ejemplo, los jueces entienden que las obras fueron indebidamente reproducidas (ésta es la conducta penalizada) simplemente porque fueron “colgadas” en un sitio web al cual Taringa! “redireccionaba la búsqueda de terceros no identificados”. Claramente, la ley no penaliza ningún “cuelgue” y sería interesante entender cuál es la concepción de colgados que tienen los jueces. El problema no es nuevo: la utilización de metáforas es común en los análisis jurídicos de problemas vinculados con Internet, pero muchas veces esas metáforas llevan a asimilaciones equivocadas que tienen un impacto muy grave cuando se trata de aplicar, sobre todo, el derecho penal.

Cuarto, los jueces descartan equivocadamente un estándar internacional argumentando que no fue suscripto por la Argentina. Se trata de una declaración firmada el 1° de junio por las relatorías especiales de libertad de expresión de Africa, las Américas, Europa y la ONU, que sostiene tanto que no debe responsabilizarse a los intermediarios por los contenidos que circulan en la Red como que no debería imponerse a los intermediarios el control de contenidos de los usuarios. Como tal, es una interpretación autorizada del derecho a la libertad de expresión que no requiere ser “suscripta” por Estado alguno.

Internet, por su naturaleza abierta y descentralizada, otorga a los individuos la posibilidad de buscar, recibir y expresar ideas a una escala nunca antes vista. Una decisión judicial errónea que puede llevar a consecuencias negativas para la libertad de expresión en Internet puede y debe ser revisada. También es indispensable que se impulse en el país una adecuación legislativa acorde a los tiempos, que garantice la protección de los derechos humanos y que responda al mismo tiempo a la preocupación por la vulneración de otros derechos.

© La Nacion – El autor es director del Centro de Estudios en Libertad de Expresión de la Universidad de Palermo

Beatriz Busaniche

El derecho de autor desde los derechos humanos

En su clásico libro “Derechos de Autor y Derechos Conexos”, la autoralista argentina Delia Lipszyc indica que “la inclusión del derecho de autor entre los derechos fundamentales en las constituciones nacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, importa el reconocimiento de que se trata de un atributo inherente al ser humano y que, como tal, su protección adecuada y eficaz no puede ser desconocida.” 1

Lo que la Dra. Lipszyc omite mencionar en su libro es que la inclusión de los derecho de autores e inventores en las declaraciones de derechos humanos fue muy poco pacífica, y ciertamente cuestionada en la discusión sobre los derechos culturales. E ignora, quizás porque el libro fue escrito en 1993, que el Comité del PIDESC ya se ha expedido sobre lo que significa este derecho en las declaraciones de Derechos Humanos, dejando en claro que ese reconocimiento no se debe ni puede asimilar a las leyes y tratados internacionales en materia de propiedad intelectual. La propiedad Intelectual como la conocemos hoy no es un Derecho Humano. Veamos por qué…

En relación al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es decir, la convención que fija un mandato a los Estados Parte, la inclusión del inciso c) del artículo 15 fue resistida durante largo tiempo e incluida en el texto tras largas y controvertidas discusiones.

Los estudios históricos elaborados sobre la inclusión de la propiedad intelectual en los PIDESC indican que el inciso c) fue excluido expresamente del documento en las múltiples sesiones de redacción celebradas por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. “Sólo llegó a incorporarse al Pacto en el curso de un debate extremadamente rutinario de la Tercera Comisión de la Asamblea General en 1957, tres años después de que la Comisión hubiera terminado su labor y cinco años después de haberse debatido por última vez la disposición sobre los derechos culturales”

Audrey Chapman, una experta en el tema de derechos humanos y propiedad intelectual, elabora cuatro posibles conclusiones en relación a la inclusión de los derechos de los autores en las declaraciones de Derechos Humanos3:

La debilidad de las pretensiones de considerar los derechos de autor como Derechos Humanos, en particular considerando dos aspectos tales como las duras polémicas desatadas y el hecho de que su inclusión se justificó estrictamente en que los derechos de autor serían accesorios para la realización de otros derechos que se consideran apoyados en una base moral más fuerte.

Los redactores del PIDESC consideran las tres disposiciones del artículo 15 como intrínsecamente relacionadas entre sí. Todas las declaraciones consideran estas postulaciones como componentes de un sólo artículo, por lo que los derechos de autores y creadores no son promovidos en sí mismos sino como condiciones previas esenciales de la libertad cultural y la participación y acceso a los beneficios de los avances culturales y científicos.

Las consideraciones de Derechos Humanos imponen condiciones a la forma de implementar el derecho de autor, ya que para dar cumplimiento al artículo 15, la legislación debe garantizar que las protecciones de los autores complementan, respetan plenamente y fomentan los otros elementos del artículo 15. Los derechos de autores y creadores deben facilitar en vez de limitar la participación cultural.

El debate sobre los derechos de autor en el marco del PIDESC no incluyó el alcance y los límites de los derechos de autor, sino simplemente si se debían incluir o no en el Pacto.

Concluye Chapman que los derechos del autor están condicionados a su contribución al bien común y al bienestar de la sociedad, y agrega que, en relación al artículo 15, los Estados partes tienen que garantizar que toda persona pueda beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora, pero que esto dista mucho de otorgar a los creadores, autores e inventores, derechos monopolísticos de propiedad plenos y sin restricciones.

Es importante destacar que, en relación al PIDESC, la forma en la cual se interpretan e implementan estos derechos reconocidos se define por el trabajo de los comités, y es a los documentos que elaboran esos organismos a los que debemos remitirnos para entender de qué se trata, específicamente, cada una de estas declaraciones.

En materia de propiedad intelectual y derechos humanos, el Comité que se ocupó de tratar los Derechos culturales fue elocuente y claro. En noviembre de 2001, el Comité del PIDESC reunido en Ginebra elaboró un documento sobre “Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación de pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, documento en el cual aborda las medidas a adoptar en relación al apartado c) del párrafo 1 del artículo 15, en especial, a la relación entre los Derechos humanos y las cuestiones relativas a la propiedad intelectual.

En ese documento, el Comité “alienta al desarrollo de sistemas de propiedad intelectual y al ejercicio de esos derechos de una manera equilibrada que satisfaga el objetivo de protección de los intereses morales y materiales de los autores y promueva al mismo tiempo el goce de esos y otros derechos humanos. En última instancia, la propiedad intelectual es un producto social que tiene una función social. El objetivo a que ha de tender la protección de la propiedad intelectual es alcanzar el bienestar humano, cuya expresión jurídica son los instrumentos internacionales de derechos humanos.”

El Comité desea destacar que todo régimen de propiedad intelectual que haga más difícil que un Estado Parte cumpla con sus obligaciones mínimas en materia de salud, alimentación y educación, en particular, o cualquier otro derecho establecido en el Pacto, es incompatible con las obligaciones jurídicamente vinculantes del Estado Parte.”

Ese documento del comité del año 2001, estipula que en el futuro, el comité realizaría comentarios más precisos sobre la cuestión de la propiedad intelectual. El organismo cumplió con ese mandato en 2005, fecha en la cual emitió la denominada Observación General Nro. 17, “Derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora (apartado C) del párrafo 1 del artículo 15”.

Ese documento emitido en las 35ta. Sesión del Comité aborda la cuestión de los derechos autorales en más detalle, y deja en claro cuáles son las diferencias entre un abordaje de los derechos de autor desde los derechos humanos frente a los tratados internacionales específicos de propiedad intelectual como los adminitrados por la OMPI o la OMC.

Una de las primeras aclaraciones que hace el comité es que el inciso c del art. 15 no puede ser aislado del cumplimiento de los incisos a y b del mismo artículo. Además, expone las diferencias entre los derechos humanos y los tratados de propiedad intelectual, al explicar que:

“En contraste con los derechos humanos, los derechos de propiedad intelectual son generalmente de índole temporal y es posible revocarlos, autorizar su ejercicio o cederlos a terceros. Mientras que en la mayoría de los sistemas de propiedad intelectual los derechos de propiedad intelectual, a menudo con excepción de los derechos morales, pueden ser
transmitidos y son de alcance y duración limitados y susceptibles de transacción, enmienda e incluso renuncia, los derechos humanos son la expresión imperecedera de un título fundamental de la persona humana. Mientras que el derecho humano a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales resultantes de las producciones científicas, literarias o artísticas propias protege la vinculación personal entre los autores y sus creaciones y entre los pueblos, comunidades y otros grupos y su patrimonio cultural colectivo, así como los intereses materiales básicos necesarios para que contribuyan, como mínimo, a un nivel de vida adecuado, los regímenes de propiedad intelectual protegen principalmente los intereses e inversiones comerciales y empresariales. Además, el alcance de la protección de los intereses morales y materiales del autor prevista en el apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 no coincide necesariamente con lo que se denomina derechos de propiedad intelectual en la legislación nacional o en los acuerdos internacionales.” (el destacado es mio)

“Es importante pues no equiparar los derechos de propiedad intelectual con el derecho humano reconocido en el apartado c) del párrafo 1 del artículo 15.”

Es claro que la interpretación de Delia Lipszyc en su libro es anterior a la publicación de estos comentarios del Comité, sin embargo, nada excusa el recorte hecho y la pretensión de asimilar las leyes de propiedad intelectual como las conocemos hoy con los derechos humanos.

El comité del PIDESC ha sido más que elocuente: No se deben confundir los derechos de propiedad intelectual de nuestra legislación nacional o los que aparecen en los acuerdos internacionales de OMPI, OMC (ADPIC) y Tratados comerciales con los derechos consagrados en el PIDESC, que deben servir de marco, base y contexto para una discusión seria sobre el derecho a “Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”

Con toda claridad, el comité indica que “El derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora tiene por finalidad fomentar la contribución activa de los creadores a las artes y las ciencias y al progreso de la sociedad en su conjunto. Como tal está intrínsecamente relacionado con los demás derechos reconocidos en el artículo 15 del Pacto, a saber, el derecho a participar en la vida cultural (apartado a) del párrafo 1 del artículo 15) y el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones (apartado b) del párrafo 1 del artículo 15) y la indispensable libertad para la investigación científica y la actividad creadora (párrafo 3 del artículo 15). La relación entre estos derechos y el apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 los refuerza mutuamente y los limita recíprocamente.”

El comité interpreta parte por parte el mencionado inciso. Cuando se habla de “Beneficiarse de la protección”, “considera que el apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 reconoce el derecho de los autores e inventores de gozar de la protección de los intereses morales y materiales que les correspondan por razón de sus propias producciones científicas, literarias o artísticas, sin especificar las modalidades de dicha protección. Para evitar que el apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 carezca de todo sentido, la protección que se conceda debe garantizar efectivamente a los autores los intereses morales y materiales que les correspondan por sus obras. Sin embargo, la protección prevista en el apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 no debe reflejar necesariamente el nivel y los medios de protección que se encuentran en los actuales regímenes de derechos de autor, patentes u otros regímenes de propiedad intelectual, siempre que la protección disponible sea adecuada para garantizar a los creadores los intereses morales y materiales que les correspondan por sus obras, como se establece en los párrafos 12 a 16 infra”.”

A esto, agrega más abajo que: “El período de protección de los intereses materiales en virtud del apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 no debe por fuerza abarcar toda la vida de un creador. El propósito de que los autores gocen de un nivel de vida adecuado puede lograrse también mediante pagos únicos o la concesión al autor durante un período determinado del derecho exclusivo a explotar su producción científica, literaria o artística.”

Queda claro que no hace falta tener las leyes de propiedad intelectual actuales para cumplir con el mandato del PIDESC, mientras que, es evidente y el comité así lo advierte, que la rigurosidad de las mismas no debe afectar el ejercicio de los otros derechos afirmados en el artículo 15. Las leyes de propiedad intelectual no pueden ni deben soslayar el derecho de toda persona a a) Participar en la vida cultural; y b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones.

Aprobaría nuestra ley de propiedad intelectual un análisis de constitucionalidad a la luz de los derechos consagrados en el PIDESC? Tengo mis serias dudas.

Lipszyc, D. (2006) “Derechos de Autor y Derechos Conexos” Editorial UNESCO, CERLALC, ZAVALÍA, Buenos Aires. Argentina. p. 39 []

Green, María “El proceso de elaboración del apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” E/C.12/2000/15 – 9 de octubre de 2000 . Disponible en línea enhttp://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/9c6adf9909fa53f5c1256999005c7395/$FILE/G0044902.doc (visitado el 23 de septiembre de 2010) []

Chapman, Audrey “La propiedad intelectual como derecho humano: obligaciones dimanantes de apartado c) del párrafo I del Artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” en Boletín de derecho de autor, UNESCO. Vol. XXXV, no 3, 2001. Doctrina.

Disponible en http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/02aa30ae532559f1c1256ba6003cc327/$FILE/G0146644.pdf Visitado el 4 de enero de 2011) []

“El ciberespacio pide libertad de expresión”

Por Eleonora Rabinovich. Directora del área de Libertad de Expresión de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC).

Durante 2011, una serie de fallos y denuncias judiciales pusieron de relieve la discusión sobre la circulación de contenidos en Internet  en nuestro país. Se trata de casos que involucran el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en el ciberespacio, e impactan–principalmente— sobre distintos actores que funcionan como intermediarios en el flujo de información.

A la larga lista de cautelares promovidas contra los buscadores por celebridades localespara que se eliminen sus referencias de distintos sitios se sumó una decisión judicial que ordenó, a pedido de la DAIA, quitar los links a sitios con contenido antisemita, en alegada violación de la ley antidiscriminatoria.Las novedades judiciales siguieron con la orden de bloqueo a Leakymails, que acarreó, como “daño colateral”, el bloqueo transitorio de cientos de sitios completamente ajenos a la cuestión. La confirmación del procesamiento contra los titulares de Taringa!, y las demandasy bloqueos contra Cuevana, pusieron la cuestión en boca de todos y renovaron el debate sobre la necesaria modernización de la legislación de derechos de autor.

Sin detenernos en los detalles de cada uno –los casostienen aristas definitivamente diferentes-, nos interesa señalar algunos puntos problemático de varias de las medidas judiciales adoptadas:

En primer lugar, la Justicia tiende a sancionar o responsabilizar a intermediarios que no son los emisores delcontenidocuestionado. Por distintas razones, estos procesos no suelen convocar a quienes producen y suben los contenidos, lo que también presenta serias implicancias en materia de debido proceso legal. Además, los remedios adoptados en muchas ocasiones van más allá de lonecesario, y tienen por efecto abarcar a una enorme cantidad de sitios con contenido legítimo que se ven silenciados. Finalmente, un punto central: la atribución de responsabilidad sobre intermediarios por contenidos de terceros puede generar autocensura, e impulsar la baja de contenidos para evitar problemas judiciales. La generalización de la “censura privada” afectaría seriamente la libre circulación de información online.

Varios de estos argumentos fueron los que presentamos desde la ADC al participar como “amicuscuriae” (terceros ajenos al caso) en la primera causa que llega a estudio de  la Corte Suprema sobre responsabilidad de los buscadores por contenidos subidos por terceros. Con este caso, la Corte tiene la oportunidad de pronunciarse y establecer principios claros en un tema clave para la libertad de expresión en la era digital.

Los casos judiciales revelan, también, la necesidad de que nuestro país discuta el marco normativo necesario para garantizar la vigencia de los derechos humanos en Internet. Nuestro país podría seguir el ejemplo de Brasil. Allí, el gobierno impulsó junto a la sociedad civil un proceso participativo de debate que concluyó en la elaboración de un “marco civil de Internet” que se discutirá en el Congreso, y que legisla distintas cuestiones vinculadas a Internet (como neutralidad de la red y responsabilidad de los intermediarios) desde una perspectiva de derechos para los usuarios.

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