La saga de las cautelares por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual continúa. Si bien el fondo de la cuestión lo analizamos en “Cautela con las cautelares”, recientemente publicado como artículo en Contraeditorial, la revista que dirige el gran Eduardo Blaustein, ahora una resolución del juez federal Edmundo Carbone que pretendía justificar la dilación de la cautelar que beneficia al Grupo Clarín en la no no aplicación del artículo 161 de la Ley nº 26522, en realidad aporta evidencia sobre la propia posición del juez en algo parecido al prejuzgamiento y, sorprendentemente, intenta sentenciar en un párrafo opinativo que el sistema de medios argentino no tiene posiciones dominantes fruto de la concentración de la propiedad. En su blog Saber leyes no es saber derecho, Gustavo Arballo analiza el fallo con fundamento legal y se detiene en un párrafo especial del juez Carbone en el que “chicanea” al gobierno. Para Arballo, “que los jueces se escuden en que el proceso civil es “dispositivo” y piensen las cautelares como si fueran un mero embargo implica una lectura sesgada y empobrecida de las funciones jurisdiccionales, que no implica encogerse de hombros en temas sensibles, que exige, muy por el contrario, un activismo procesal, una jurisdicción de acompañamiento para mejorar y elevar la racionalidad de la discusión, no para despacharla con rebusques etimológicos y rituales”. Además, repercusión inmediata de la resolución de Carbone en Clarín.

Fallas en el fallo (a propósito de
la resolución del juez E. Carbone del 26/11/2010)

por Martín Becerra

La saga de las cautelares por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual continúa. Si bien el fondo de la cuestión lo analizamos en “Cautela con las cautelares”, recientemente publicado como artículo en Contraeditorial, la revista que dirige el gran Eduardo Blaustein, ahora una resolución del juez federal Edmundo Carbone que pretendía justificar la dilación de la cautelar que beneficia al Grupo Clarín en la no no aplicación del artículo 161 de la Ley nº 26522, en realidad aporta evidencia sobre la propia posición del juez en algo parecido al prejuzgamiento y, sorprendentemente, intenta sentenciar en un párrafo opinativo que el sistema de medios argentino no tiene posiciones dominantes fruto de la concentración de la propiedad.

Así, en una medida que dista de ser técnica y es reveladora de parcialidad, el juez Carbone rechazó el pedido del Poder Ejecutivo para levantar la medida cautelar por el famoso artículo 161 de la ley de medios audiovisuales (el fallo completo de Carbone en el Centro de Información Judicial).

El fallo de Carbone se resume en dos ejes principales:

1. El juez afirma que la naturaleza misma de las medidas cautelares impide prever y establecer una duración para su trámite, ya que no están sujetas a un plazo de vigencia;

2. El juez afirma que el Poder Ejecutivo en su petición no logra demostrar por qué el interés público es afectado al no aplicársele al principal grupo de comunicación de la Argentina el artículo de la ley que establece la adecuación a los límites de concentración de medios en un mismo actor.

Sobre el primer eje se detecta una clara contradicción entre la resolución de Carbone y el último fallo de la Corte Suprema sobre esta cuestión. En octubre, el máximo tribunal señaló que “ considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar”, e incluso invitó al PEN a “promover la solicitud de la fijación de un plazo”. Ahora Carbone contradice a la Corte y además, en un alarde de parcialidad que podría ser aprovechado por el Poder Ejecutivo si sus abogados se ocuparan de fundamentar correctamente sus presentaciones, se permite sobre el final de su resolución provocar a una de las partes en litigio recordando que su “experiencia de más de treinta años a cargo del Juzgado pone de manifiesto que una causa puede durar desde pocos meses hasta una decena de años”. No obstante, no es éste el eje que más nos interesa del fallo de Carbone.

El segundo eje contiene no sólo una crítica a las razones invocadas por el Poder Ejecutivo sobre la lesión al interés general que tendría la falta de aplicación del artículo 161, sino un juicio del magistrado Carbone sobre el mercado de medios argentino que contradice al mismo tiempo la doctrina existente, la literatura especializada sobre el tema y las investigaciones realizadas al respecto. En una suerte de superficial ensayo doctrinario sobre la economía política de los medios de comunicación y después de refutar la validez de utilizar el concepto “monopolio” para referirse a Clarín, la resolución de Carbone señala que “para terminar con la posición monopólica que se le atribuye a la accionante (Clarín), la norma en crisis dispuso la desinversión forzada (sic.) de los activos de ésta en defensa del interés público. Ahora bien, del propio escrito de la demandada, la actora tendría -ya que no se indica la fuente- una participación de casi el 57% en el sector, lo que dista bastante de constituir un monopolio, ya que según sus propios dichos habría más del 43% en otras manos, lo que excluye cualquier idea de concentración monopólica”.

Con ello, el juez Carbone se invistió de las facultades tendría el Tribunal de Defensa de la Competencia (si algún gobierno desde 1999 hasta ahora se hubiera decidido a integrarlo), aseverando que en el sistema de medios de comunicación que un solo actor concentre el 57% de un sector (como televisión por cable), no constituye daño al interés público.

Esta afirmación de un magistrado, indicativa del grado de preparación de los cuadros dirigentes de la Argentina, echa por la borda toda la doctrina internacional de defensa de la competencia en medios de comunicación y telecomunicaciones, y desafía incluso al sentido común.

En telecomunicaciones se entiende que un prestador tiene “poder significativo” cuando los ingresos generados por su prestación superan el 25% de los ingresos totales generados por todos los prestadores del servicio, en un área determinada o en el ámbito nacional y tiene “poder dominante” cuando los ingresos generados por su prestación superan el 75% de los ingresos totales (ver Decreto 764/2000 del PEN).

A su vez, en materia audiovisual, y de acuerdo a Albarran y Dimmick (1996), se considera que la concentración existe y es alta al superar el promedio de 50% del control de un mercado por parte de los cuatro primeros operadores y un 75% por los ocho primeros operadores. Estos autores son incluso más laxos que la doctrina que, todavía hoy tras años de posiciones pro-mercado, aplica la Federal Communications Commision (FCC, autoridad regulatoria audiovisual) en EEUU.

La Argentina es pródiga en ejemplos de posición dominante (y de abuso de posición dominante) tanto en audiovisual como en telecomunicaciones. En la región metropolitana de Buenos Aires (AMBA), por ejemplo, el grupo Clarín tiene más del 80 por ciento de abonados y genera más del 85% de los ingresos en televisión por cable. En la misma región, en telecomunicaciones, Telefónica supera el 95% de abonados y del mercado (considerando que Telecom está controlada por Telefónica). En las conexiones a Internet se repite la estructura oligopólica del mercado protagonizado por un duopolio. Estos ejemplos son a su vez consecuencia de políticas públicas aplicadas durante las últimas décadas que permiten que los niveles de concentración en mercados infocomunicacionales sean tan altos.

Con Guillermo Mastrini hemos realizado varias investigaciones empíricas sobre la concentración del sistema de medios en distintos países latinoamericanos, incluido por supuesto Argentina. Todos los indicadores relevados expresan la existencia de posiciones dominantes, como la que es objeto de controversia y que fue subestimada de modo sumario, sin que mediara argumentación, en sus considerandos por el juez Carbone.

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual cuenta con dispositivos que, incluso con la suspensión del artículo 161, permitirían consolidar un sistema más diverso y con pluralidad de actores. Las dificultades en su implementación hasta ahora se deben a la concurrencia de tres actores (grupos concentrados, gobierno y oposición “de derecha y centroderecha”), tal y como analizamos en “Cautela con las cautelares”. Pero la falta de sustancia de fallos judiciales como el del magistrado Carbone, lejos de posibilitar una salida, pueden interpretarse como resultado y como retroalimentadores del entuerto.

Referencias:

Albarran, Alan y John Dimmick (1996), “Concentration and economies of multiformity in the communication industries”, en The Journal of Media Economics 9(4), Lawrence Erlbaum Associates, Inc., p.41-50.

Becerra, Martín y Guillermo Mastrini (2009), Los dueños de la palabra: acceso, estructura y concentración de los medios en la América Latina del siglo XXI, Prometeo, Buenos Aires.

Ley de Medios, cautelar de Clarín: sine die, no problem

por Gustavo Arballo – viernes, noviembre 26, 2010

Resumen de capítulos anteriores. Recordemos que luego de que Clarín obtuvo la cautelar en primera instancia en diciembre del año pasado y en mayo de este año la Cámara la mantuvo en lo sustancial. En septiembre la Corte confirmó la medida con un asterisco: las cautelares no pueden durar toda la vida, requieren “un límite (temporal) razonable”, ajustado al proceso. Un considerando 7º cuya importancia central excede (ya bien importante) el rango de acción de la cautelar Clarín / Ley de Medios. Ahora el Estado volvió a la primera instancia a pedir el levantamiento de la medida.

El Estado argentino pidió el levantamiento de la cautelar ante el Juez de Primera Instancia. La respuesta fue, previsiblemente, no. Veamos qué dice Carbone.

Argumento uno. 57 % no es monopolio.

La explicación es que queda un 43 % restante.

Bajo el criterio de que monopolio es “único provedor”.

Basándose en la siguiente bibliografía especializada: el diccionario etimológico de lomo verde de Corominas.

En este excelente post dice Martín Becerra

http://photos1.blogger.com/blogger/7994/1253/1600/quote.jpg); background-repeat: no-repeat; background-attachment: initial; -webkit-background-clip: initial; -webkit-background-origin: initial; background-color: initial; background-position: 10px 0%; border: initial none initial;”>Esta afirmación de un magistrado, indicativa del grado de preparación de los cuadros dirigentes de la Argentina (implica) echar por la borda toda la doctrina internacional de defensa de la competencia en medios de comunicación y telecomunicaciones, y desafía incluso al sentido común.

En telecomunicaciones se entiende que un prestador tiene “poder significativo” cuando los ingresos generados por su prestación superen el 25% de los ingresos totales generados por todos los prestadores del servicio, en un área determinada o en el ámbito nacional y tiene “poder dominante” cuando los ingresos generados por su prestación superen el 75% de los ingresos totales (ver Decreto 764/2000 del PEN).

A su vez, en materia audiovisual, y de acuerdo a Albarran y Dimmick (1996), se considera que la concentración existe y es alta al superar el promedio de 50% del control de un mercado por parte de los cuatro primeros operadores y un 75% por los ocho primeros operadores. Estos autores son incluso más laxos que la doctrina que, todavía hoy tras años de posiciones pro-mercado, aplica la Federal Communications Commision (FCC, autoridad regulatoria audiovisual) en EEUU.

Argumento dos: las cautelares tienen que durar indefinidamente. No hay otra.

Es un argumento contradictorio con lo que la Corte dijo en septiembre. Carbone se justifica: como los Códigos Procesales no establecen términos temporales, entonces los jueces no pueden fijarlos porque estarían contraviniendo la división de poderes.

Esto no es así por varias razones, pero sobre todo porque el saca un argumento a partir de una omisión: que no existan plazos ciertos (como el quinquenal de la anotación de litis) no implica que tengan que durar indefinidamente (y de hecho, bien sabemos que la naturaleza misma de las cautelares es provisoria, temporal, no hay “cosa juzgada” sobre ella). Por otro lado todas las legislaciones procesales reclaman una lectura y aplicación de buena fe. La potencia y la premura de una medida de no innovar puede ser necesaria, pero lo que vemos es que las cautelares suben en ascensor y el proceso va por escalera. O ni siquiera: se clausura la escalera y hay que subir en palestra, mientras el actor que consiguió la cautelar se te cuelga de la pierna.

Argumento tres: El boomerang.

Leamos esto con atención. Dice Carbone:

http://photos1.blogger.com/blogger/7994/1253/1600/quote.jpg); background-repeat: no-repeat; background-attachment: initial; -webkit-background-clip: initial; -webkit-background-origin: initial; background-color: initial; background-position: 10px 0%; border: initial none initial;”>La fijación de un plazo para la vigencia se puede convertir en un boomerang ya que si se pretende prevenir por este medio una dilatación del proceso por obra de la demandante, su establecimiento conduce a que sea la demandada quien dilate el trámite para beneficiarse con la caducidad de la cautela antes de la sentencia definitiva.

Idea notable por su hemiplejía. Desconoce la contrapartida obvia de la afirmación, vale decir: que el estado de la cautelar conseguida da incentivos a que sea la demandante quien dilate el trámite.

Veamos entonces lo que pasó: la cautelar se interpuso en diciembre. El actor interpuso una demanda pero la terminó ampliando en abril. Nunca notificó al Estado, sino hastael martes pasado (puedo errar en días, pero esto es así).

Ergo: hasta ahora todo se estuvo discutiendo desde una sola versión y el Estado no pudo hacer observación alguna. Un tema de un asunto público tiene una discusión judicial virtualmente obturada en la cuestión de fondo por todo ese tiempo, y la sentencia se desentiende del problema echándole la culpa al Código Procesal.

Las cautelares en cuestiones constitucionales reclaman una tramitación específicamente constitucional. De nueov, esto es independiente de lo que pensemos sobre la Ley de Medios.

Que los jueces se escuden en que el proceso civil es “dispositivo” y piensen las cautelares como si fueran un mero embargo implica una lectura sesgada y empobrecida de las funciones jurisdiccionales, que no implica encogerse de hombros en temas sensibles, que exige, muy por el contrario, un activismo procesal, una jurisdicción de acompañamiento para mejorar y elevar la racionalidad de la discusión, no para despacharla con rebusques etimológicos y rituales.

Rechazan un planteo del Gobierno y sigue
suspendido un artículo clave de la Ley de Medios

26/11/10 – 14:43

Es el 161, que establece el plazo de un año para la desinversión. Contra lo que pretendía el Ejecutivo, el juez Carbone mantuvo la medida cautelar que la suspende y se negó a fijar un período para levantarla.

El juez Civil y Comercial Edmundo Carbone rechazó el planteo con el que el Gobierno había solicitado que se levantara la medida cautelar que mantiene suspendida la aplicación del artículo 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.

Así, el magistrado mantuvo la suspensión de ese artículo clave de la Ley de Medios, que es el que fija el plazo de un año para el proceso de desinversión con el que los propietarios de licencias de tele y radiodifusión deberían vender las licencias que excedan los límites fijados por la nueva legislación.

A principios de octubre, la Corte Suprema de Justicia ya había ratificado la vigencia de la cautelar que suspende la aplicación de ese artículo hasta que exista un fallo definitivo en el marco de una causa iniciada por el Grupo Clarín SA.

En ese fallo, cinco de los miembros del máximo tribunal consideraron “conveniente” que se fijara “un límite razonable” para la vigencia de la medida cautelar. Los jueces Enrique Petracci y Carmen Argibay, en cambio, se limitaron a firmar el rechazo al levantamiento de la cautelar sólo con el argumento de que no existe aún una sentencia definitiva.

A través de una presentación del Procurador del Tesoro, Joaquín da Rocha, el Poder Ejecutivo había solicitado en octubre que se levantara la cautelar. Y que, de lo contrario, se fijara un plazo de vigencia de esa medida.

Pero el magistrado rechazó en todos sus términos el planteo del Gobierno. Argumentó que “las medidas cautelares no están sujetas a un plazo de vigencia, pues de lo contrario, se desnaturalizaría su finalidad, que es la de evitar que la sentencia que eventualmente se dicte se torne ilusoria”.

“La fijación de un plazo para la vigencia de la cautelar se puede convertir en un boomerang ya que si se pretende prevenir por este medio una dilación del proceso por obra de la demandante, su establecimiento conduce a que sea la demandada quien dilate el trámite para beneficiarse con la caducidad de la cautela antes de la sentencia definitiva”, añadió Carbone en su fallo.

(Fuente: CIJ)