Gustavo Arballo desmenuza el fallo de la Cámara Federal de Apelaciones mendocina sobre la suspensión de la ley de servicios de comunicación audiovisual en diez puntos que demuestran la arbitrariedad de la decisión que ahora corresponde que la Corte Suprema de Justicia resuelva. Publicado en el blog de Arballo: saber leyes no es saber derecho. A su vez, Gustavo López considera que el fallo de la Cámara mendocina es un disparate jurídico y entiende que la suspensión de la ley es un caso grave para la democracia, en Página 12.

El fallo de Cámara contra la Ley de Medios: 10 puntos

La semana pasada salió la confirmación de la sentencia de Mendoza -aquella de la jueza Pura de Arrabal- que hacía lugar a la medida de no innovar contra la Ley de Servicios Audiovisuales.

Anotamos varios problemas severos de ese fallo, yendo de lo particular a lo general, obviando el ad hominem de los juzgadores.

1. Incompetencia territorial.

La Justicia Federal de Mendoza nunca debió intervenir en este caso: no es competente para resolver sobre actos del Congreso Nacional cuya sede está en Buenos Aires.

Esto no se altera por el hecho de que se trate de un Diputado Nacional elegido en esa provincia: una vez que se integran a la Cámara, los legisladores no tienen un vínculo territorial que siga a su persona allí donde se encuentren.

El desconocimiento absoluto de esta regla (de la cual no leímos ningún párrafo en el fallo de Pura de Arrabal, ni tampoco en este de la Cámara) genera un problema de multilitigiosidad: todos los diputados se pueden presentar teóricamente a todos los juzgados federales. Y de acuerdo a la peligrosa doctrina que adopta la Cámara de Mendoza, bastará que cualquiera de ellos obtenga una medida favorable para que una ley cuestionada deje de regir en todo el país.

Lo cual se presta para maniobras obvias de forum shopping, con la posibilidad de golpear todas las puertas hasta encontrar el juez más favorable, la cautelar más propicia. Mientras tanto, muchos procesos distintos tramitarán ante juzgados distintos, con argumentos distintos y sentencias potencialmente contradictorias.

2. Incompetencia temporal.

Si algún agravio tuvo el peticionante Thomas, el acto lesivo ocurrió el 16 de septiembre cuando se votó la ley en diputados. La ley de amparo 16.986 da un plazo de quince días hábiles para interponer la demanda (art. 2 inc. e). No sabemos cuándo la interpuso Thomas, pero es seguro que lo hizo después del 10 de octubre, ya que llama a la Ley de Medios por el número que recién adquirió ese día, al publicarse en el Boletín Oficial. En definitiva, al momento en que interpuso la demanda ya habían pasado los quince días hábiles.

3. Intereses difusos, el vaciamiento de una categoría conceptual.

Dando vueltas sobre Halabi, en pag. 13 al principio, la Cámara

coincide con la magistrado en que se encuentran en juego derechos de incidencia colectiva, relativos o generados por “intereses individuales homogéneos”, como es el de todo ciudadano argentino a ser regidos por leyes dictadas de conformidad con las normas constitucionales, y que por ende se excluya a las que no se conforman al estándar institucional propio de todo Estado de Derecho.

Lo cual es una ridiculez importante: si esa es la definición de un “interés individual homogéneo”, vaciamos el concepto de legitimación. Porque cualquiera podrá litigar cualquier cosa en cualquier jurisdicción en una acción de clase. Habremos cambiado para siempre nuestro sistema de control de constitucionalidad. De hecho, el fallo es autocontradictorio: si de verdad creía en la existencia de tal suerte de “interés individual homogéneo”, no importa si el actora es o no legislador.

4. El agravio y la medida de lo judiciable.

Estamos de acuerdo con que si un legislador ve cercenado el ejercicio efectivo de su función parlamentaria, está legitimado para judicializar la cuestión. Lo dijimos de hecho en relación al caso de la senadora Rojkes y el fallo de Lavié Pico al respecto.

Ahora bien, antes de ir a lo que dice la Cámara, pensemos en abstracto de qué modo podría cercenarse ese derecho.

¿Estuvo impedido el legislador de conocer el proyecto? ¿No pudo intervenir en las comisiones en las que estaba designado? ¿Se convocó irregularmente la sesión? ¿Se introdujo en ella el tratamiento de un proyecto no pautado en el orden del día? ¿Le fue conculcado al diputado su derecho al voto? ¿Fueron habilitadas para votar personas que no eran diputados? ¿Sumaron mal los votos? ¿Votó con vicios de la voluntad?

Entiendo que si la respuesta a todas estas preguntas es NO, no estamos frente a un caso de cercenamiento del derecho del diputado a participar que pueda ser judicializado. Lo cual nos lleva a ver cuáles fueron las cosas que se denuncian en el caso.

5. De qué estamos hablando.

Resumiendo, el cuerpo del delito del cercenamiento sugerido estaría dado por tres denuncias.

– Los dictámenes no cumplieron el plazo de siete días. En trámites normales, los proyectos deben tener un tiempo de espera de siete días. Pero como dijo Recalde en la sesión, el plazo de siete días para los dictámenes es una ley general, que queda suplida por la lex specialis que implica la convocatoria a sesión especial. Esto no lo dijo Recalde, pero lo agregamos acá: la interpretación tiene sentido porque si es que se prestan a la convocatoria a sesión especial -que tiene un plazo específico y un tema único- cabe presumir que los asistentes conocen el dictamen.

– El Plenario de Comisiones se hizo sin un texto impreso del Proyecto. En realidad, parece que cada presidente de bloque sí contaba con una copia. El proyecto fue leído de viva voz y el Plenario de Comisiones hizo sobre él un dictamen “a favor”, de mayoría, y cuatro dictámenes “en contra”, de minoría. Todas las cuestiones relativas a actos previos a esos dictámenes precluyen con el paso del proyecto a Cámara. De lo contrario, el trámite de un proyecto sería un loop interminable de impugnaciones y revisiones de actos preparatorios.

– La sesión empezó después de media hora de convocada. Como dijo el Estado en el recurso, media hora es el plazo mínimo de espera requerido. Textualmente, el reglamento dice: “Es obligación de los Diputados que hubiesen concurrido, esperar media hora después de la designada para la sesión”. No dice en ningún lado que pasada esa media hora deba levantarse. Convocada una sesión, puede esperarse más tiempo y cuando haya quórum suficiente, habrá sesión válida.

6. Las cuestiones de privilegio.

Thomas tenía una vía pautada por el reglamento para esgrimir sus supuestos agravios: plantear una cuestión de privilegio. Veinte legisladores lo hicieron en el recinto. Dado que el actor, Thomas, no presentó ninguna cuestión de privilegio, cabe entender que consintió el trámite y no puede luego denunciar a la justicia lo que no denunció en la Cámara (de la misma manera en que uno no puede llevarle al Contencioso un argumento que no le planteó oportunamente a la Administración). Esto solo basta para descalificar el razonamiento del fallo.

Alguien podrá decir que Thomas no consintió el trámite porque no asistió a la sesión, que con esa ausencia estaba desconociendo la regularidad del trámite. Lo cual sería como decir que si mañana me someten a un procedimiento disciplinario, yo puedo no intervenir en él e ir a la justicia alegando que lo hice para “no legitimar” lo actuado.

Hay más: la Cámara yerra cuando dice que cuando se plantean cuestiones de privilegio “debe ponderarse el procedimiento a seguir”, para luego afirmar que en este caso debieron haberse dado trato preferente a la sesión. Pero el reglamento de la Cámara no dice eso, sino que exige una mayoría de dos tercios para dar el trato preferente. Caso contrario: se deben girar a la Comisión de Asuntos Constitucionales, cosa que se hizo en la sesión. Aclaramos que nadie planteó la inconstitucionalidad del reglamento de la Cämara en ese punto, ni el fallo arguye nada al respecto. Simplemente, para llegar a esa conclusión ignora el art 128 del reglamento de la Cámara. no es que lo declara inconstitucional: lo ignora.

7. No hay nulidad sin texto.

Como en los trámites administrativos y judiciales, algunos preceptos son ordenatorios y otros son dispositivos. No cabe presumir que toda inobservancia acarrea nulidad y que es insanable. En todo caso, el Reglamento de la Cámara no asigna tales efectos a las normas cuya violación se denuncian. Un contralor leal de esa normativa debe evitar el ritualismo y por eso no se declara la nulidad por la nulidad misma.

Pas de nullité sans texte, he aquí un aforismo que no es latín sino francés. No todas las inobservancias a una normativa suponen la nulidad del acto: para ello debe contarse con una norma que así lo disponga. Así, en el fallo de Mendoza faltan los fundamentos normativos más decisivos, los que le permiten justificar por qué la solución del caso debe ser la del talante anulatorio.

8. Desconocer el contexto.

No es ocioso recordar que el contenido estructural del proyecto era igual al que se había presentado públicamente en marzo y debatido en audiencias públicas, en foros ad hoc, en programas de tevé hasta el cansancio.

Resulta gracioso que algunos diputados tuvieran una doble personalidad: que entrevistados por las Cámaras soltaran un speech frondoso y definitivo sobre las iniquidades del proyecto, y que acto seguido pidieran la palabra o plantearan cuestiones de privilegio diciendo que no habían podido conocerlo y considerarlo a conciencia.

Eso es lo primero que yo pensaría si viene alguien a litigar con los argumentos de Thomas.

Pero lo primero que pienso cuando leo el fallo de la Cámara es que tal vez conocen el contexto, y la coyuntura, demasiado bien.

9. Las consecuencias

El nivel de escrutinio judicial que seguiría de generalizarse este fallo haría virtualmente imposible la actividad legislativa. Tendríamos un procedimiento parlamentario peor, no mejor. Toda discusión ya desde las comisiones será un campo minado para la impugnación judicial, en la cual participarán ya no sólo los diputados sino tal vez, cualquier tercero que invoque el solo interés de la ley. Aún cuando se intente marchar al riguroso compás de los conductos reglamentarios, siempre habría alguien que al tomar la palabra dijo contar con una copia distinta de un dictamen, luego podrá plantear la cuestión de privilegio y bloquear con ello el tratamiento del proyecto, y aún si fuera sancionado, ir con su planteo a cualquier fuero amigo a parar la ley.

Aunque el paradójico resultado de ello sea la supervivencia de una ley donde el Congreso sí que no intervino.

10. La Corte tiene que intervenir.

Bien lo decía Wainfeld en la nota de ayer en P12. Si bien la Corte “en principio” no trata cuestiones de medidas cautelares, el principio cede cuando hay gravedad institucional. Por eso aquí sí debe hacerlo y entrar en el fondo. Abrimos la caja de Pandora de las cuestiones políticas no judiciables, sabemos que en el fondo de esa caja hay una esperanza, pero tengamos en claro qué otras cosas hay ahí dentro.

Suspender en una cautelar la aplicación de una ley erga omnes por defectos de trámite parlamentario es una cosa que no se había hecho nunca antes. Por eso es de altísimo interés saber si la Corte comparte o no lo que dijo la Cámara Federal de Mendoza en el caso “Thomas”. La Corte no nos puede dejar con la duda. Muchas cosas cambiarán si nos enteramos de que de acá en más se va a jugar bajo estas reglas.

– Nota del CIJ reseñando el fallo. De ahí se puede descargar el PDF

OPINION

Golpear la puerta de los juzgados

Por Gustavo López *

La frase resuena en los oídos rememorando aquella otra tan típica de los desencuentros argentinos, la de golpear la puerta de los cuarteles, pero aunque pudiera parecer exagerado no es una casualidad.

Durante muchos años, el conflicto de intereses en nuestro país se dirimió a través del partido militar. Cuando los grupos concentrados de nuestra economía creyeron que la democracia ya no podía ser funcional a sus intereses, recurrieron a los golpes de Estado, que se fueron desarrollando a lo largo de medio siglo con la consiguiente degradación del sistema institucional y moral, hasta llegar en 1976 a cometerse los crímenes más aberrantes que la condición humana pudiera imaginar.

En los últimos 25 años de democracia, el conflicto de intereses se expresó en “golpes de mercado”, levantamientos carapintadas, sumisión al neoliberalismo y estallidos sociales que pusieron al país al borde de la disolución. Sin embargo, en los últimos años (post-crisis) se pudieron llevar adelante reformas económicas, políticas y sociales que revirtieron el discurso hegemónico y el del fin de las utopías.

Pero cuando el país recobró la estabilidad macroeconómica, volvieron a la superficie de manera muy violenta las pujas por intereses sectoriales o particulares, que cuestionan el ejercicio del poder político. Lisa y llanamente, vienen por todo.

La batalla por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual debe inscribirse en esta puja por el poder, por su democratización o por su concentración, y después de pelearse casi 25 años en el Congreso, hoy los conflictos de intereses se disputan en los Tribunales. El problema es que en un estado de derecho, la Justicia debe aplicar las leyes, pero cuando esto no ocurre, cuando la Cámara Federal de Mendoza toma partido por la defensa de los grupos económicos en desmedro de las grandes mayorías y encima lo hace violando la Constitución, estamos frente a un problema institucional similar al de los “golpes de las puertas”.

El fallo de la Cámara es un disparate jurídico, pero básicamente es un tema político. Un diputado nacional, Enrique Thomas, luego de perder una votación en la cual no quiso participar, para deslegitimarla, recurrió a la Justicia de su provincia para que suspenda la aplicación de la ley. En nuestro sistema, los jueces velan por la constitucionalidad de la norma. Frente a un particular supuestamente damnificado, se puede suspender la aplicación de algún artículo de la ley para ese individuo en particular, hasta tanto se dirime la cuestión. En este caso, la jueza primero y la Cámara después se convirtieron en un suprapoder legislativo, derogando de hecho la ley que sancionó el Congreso y reponiendo la que había firmado Videla, que a su vez había sido derogada por el Congreso.

Este no es un trabalenguas, sino una cuestión institucional muy seria, ya que, de extenderse esta práctica, los jueces podrían decidir la suspensión de todas aquellas leyes que afecten determinados intereses, reemplazando al Congreso nacional y convirtiéndose en parte del conflicto.

La gravedad institucional se acentúa porque fueron algunos diputados y no las empresas los que propiciaron la medida. Si bien es cierto que hoy algunos partidos se han vaciado de contenido y se convirtieron en meros voceros de los intereses empresariales, no es menos cierto que el deterioro en los roles institucionales los pagamos todos. El diputado, en definitiva, está festejando que la Justicia cierre el Congreso o anule su funcionamiento.

Esta película ya la vivimos. Antes el Congreso era cerrado por un militar en defensa de los intereses económicos concentrados, hoy es desactivado por los jueces en defensa de los mismos intereses económicos concentrados. La responsabilidad para que esto no ocurra es del sistema político. Obviamente que confiamos en esta Corte, que ha demostrado su apego al derecho en cada uno de los fallos que tuvo que emitir, pero no se le puede exigir lo que corresponde a los miembros del Poder Legislativo y a los partidos políticos.

La pelea por la democratización en el acceso a los medios es central en una democracia participativa. Necesitamos movilizarnos nuevamente alrededor de este tema que no sólo se va a resolver en la Justicia sino que, como forma parte de una disputa más grande, sólo se resuelve con la participación política de las grandes mayorías. La redistribución de la palabra es indispensable en la lucha por la redistribución de la riqueza.

Hemos aprendido en todos estos años que la democracia se construye día a día.

* Subsecretario general de la Presidencia.

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