A raíz de la nota publicada por Roberto Gargarella en Página 12 (ver siguiente post), rescatamos el siguiente artículo sobre las perspectivas liberal y la del “debate público robusto” en relación al derecho a la diversidad de voces, en el blog “De Frómista a Kioto“.

La tradición liberal en la libertad de expresión

De nuestro guest blogger *Fer, que ya había colaborado con nosotros en sendos posts sobre la ineficiencia de los mercados (lee la primera y segunda parte) nos llega la siguiente reflexión sobre la tradición liberal frente a la libertad de expresión. Mañana nos brindará otro post explicándonos la tradición estructuralista en el mismo tema, y pasado mañana leeremos sus conclusiones (y las nuestras, en la sección de comentarios). Sin más dilación, os dejo su análisis:

En la filosofía política contemporánea se han mantenido suculentas discusiones, como aquella sobre la tensión entre democracia y derechos, que enfrentó a Madison y Burke con Payne y Thomas Jefferson en el albur de la Declaración de Derechos de Virginia. Otra discusión fértil, y de la que el dueño de este distinguido foro ha permitido que trate hoy, es la de la libertad de expresión. Existe una corriente contemporánea, de entre la que destaca el filósofo Owen Fiss, que lanza la siguiente pregunta: ¿Es posible que ciertas reglas restrictivas de la expresión mejoren la expresión en una sociedad en lugar de dirigirla, empobrecerla o censurarla? Primero hablaré de la evolución que la libertad de expresión ha sufrido en EEUU a través de los pronunciamientos de la Corte Suprema y después (al hilo de algunas dudas que ésta plantea) me detendré en la provocadora pregunta de Fiss.

La escuela liberal, de raíz kantiana, sienta el paradigma de la imprescindible neutralidad del Estado como única forma de garantizar la libertad de expresión: la intromisión del estado es ilegítima, y cualquier prohibición es inaceptable. Se rebate así la tradición perfeccionista de raíz hegeliana, según la cual es razonable prohibir el uso de determinadas expresiones ofensivas contra sentimientos mayoritarios arraigados en una comunidad. ¿Por qué no caben prohibiciones aunque lo desée la mayoría? La pregunta no es nada obvia, toda vez que puede existir una mayoría contraria al uso de determinadas expresiones (aquí enlaza nuestra discusión con la tensión entre la democracia y los derechos). H.L.A. Hart, el famoso filósofo del derecho, sugirió el siguiente argumento: en la democracia no cabe el populismo moral: la moral existente no es una moral válida por el hecho de ser mayoritaria, por tanto determinadas expresiones denostadas por la comunidad no son merecedoras de prohibición jurídica. Esta argumentación encuentra un sólido antecedente en J.S.Mill: el derecho no puede coartar la libre expresión bajo el argumento de que hay que proteger a la comunidad: es necesario que se irrogue un daño a los intereses de un sujeto concreto (así, por ejemplo, no cabrían para Mill normas que castiguen la libre expresión mediante la quema de una bandera, por poner un ejemplo de actualidad).

No obstante, planeaba el siguiente escollo: ¿por qué proteger la opinión de aquéllos con los que disentimos y especialmente con aquéllos cuya expresión es voluntaria o involuntariamente falaz y falsaria? (piénsese la actualidad de esta pregunta con el debate sobre las caricaturas de Mahoma o sobre las penas sobre el negacionismo del Holocausto). J.S.Mill se atrevió con una elegante argumentación, que fue prontamente incorporada a la jurisprudencia de la Corte Suprema, que dice más o menos así: cuánto nos hubiéramos perdido si hubiéramos impedido la expresión de aquél que lleva toda la razón; aun cuándo no poseyera enteramente, la verdad parcial de su expresión puede y debe iluminarnos; pero es que incluso, si un individuo defiende con su expresión algo absolutamente equivocado, la importancia de no censurar su expresión reside en que nos obliga a los demás a entender y contra argumentar, a afilar la garra dialéctica para sacarle de su entero error, y evitar que los que estamos en lo cierto pequemos de acomodaticio inmovilismo. Es decir, Mill, de con esta explicación tan original (traducida jurisprudencialmente por el Juez Holmes después), inaugura la argumentación central de la tradición liberal en materia de libertad de expresión, el LIBRE MERCADO de las IDEAS: la calidad de una idea nace de su capacidad de resistir el embate de las demás ideas que, críticas con ella, la desafían. Las mejores ideas se expanden o encogen frente a las demás al entrar en contacto con ellas; se hacen poderosas cuando en un único campo de juego, chocan las unas con las otras, con independencia de quién, cuándo o cómo se formulen; de este modo, no sólo no puede coartarse cualquier idea (porque puede ser poderosa y acertada o porque es débil y caerá por el propio peso y por empuje de las demás), sino que el Estado no puede entrar en ese campo de juego participando ni, ante todo, diezmando o dirigiendo o desviando algunas ideas. El Estado garantizará unicamente este libre choque y no puede ser sino un espectador desde la barrera. Una implicación del libre mercado de las ideas, también desarrollada por la Corte Suprema, es que, entonces, “cuánta más expresión, mejor”. Cuanta más expresión, más se beneficiará la sociedad en su conjunto; las nuevas ideas, las críticas y contracríticas son la base de la creatividad de una sociedad, su dinamismo y su tolerancia. Adelanto que este es el punto del que parte Owen Fiss para argumentar que a veces, “cuanta más expresión, no necesariamente mejor”.

El caso paradigmático de la tradición liberal en materia de libertad de expresión se plasma en el Caso Bucley Vs. Valeo de 1976: Una ley federal exigía límites muy estrictos a la financiación de las campañas políticas por parte de los donantes privados, dejando en la práctica la financiación en manos del Estado. La Corte Suprema invalidó la ley, acogiéndose a la tradición liberal que hemos explicado más arriba: el espíritu igualitario de la ley de financiación de las campañas rompe la neutralidad del Estado; cualquier intento del Estado de intervenir en el equilibrio de voces existente va en contra de la libertad de expresión; en este caso, la financiación privada de las campañas es un genuino acto de expresión en un tema público estrechamente relacionado con la democracia, razón de más para invalidar la norma que censura esta forma de libre expresión individual. Argumenta esta sentencia que:

“It is argued, however, that the ancillary governmental interest in equalizing the relative ability of individuals and groups to influence the outcome of elections serves to justify the limitation on express advocacy of the election or defeat of candidates imposed by the [new] expenditure ceiling. But the concept that government may restrict the speech of some elements of our society in order to enhance the relative voice of others is wholly foreign to the First Amendment, which was designed “to secure the widest possible dissemination of information from diverse and antagonistic sources”, and “to assure unfettered dissemination of interchange of ideas for the bringing about of political and social changes desired bay the people” (BUKLEY v. VALEO, 424 US 1(1976).

*Fer es economista y abogado y actualmente trabaja en la División de Economía internacional del BdE

La tradición estructuralista en la libertad de expresión

In Derecho on Mayo 2, 2009 at 4:32 am

En el anterior post hemos expuesto sucintamente la formulación liberal clásica en material de libertad de expresión: un campo de juego donde interaccionan, chocan y beben unas ideas de otras, sin que importe el modo, el momento o el sujeto que las evoque; donde lo que debe prima es “cuanta más expresión, mejor” y donde el único papel del Estado es el de estricta neutralidad respecto de los contenidos. En este segundo post pretendo explicar brevemente las ideas estructuralistas en material de libertad de expresión; ideas que concuerdan en determinadas ocasiones con la tradición liberal y que en otras rivaliza con ella.

La escuela estructuralista, que se ha llamado también la “escuela del debate público robusto”, dispone que determinadas reglas que fomenten el debate público robusto son admisibles constitucionalmente y necesarias; y tales reglas demandan a un estado que no se abstiene en material de libertad de expresión. El apoyo jurisprudencial está en el fallo de la Corte Suprema RED LION Vs. FCC, de 1969. En este caso, una disposición administrativa, haciendo uso de la llamada “doctrina de la equidad”, dispuso que toda emisoria debía garantizar el tratamiento de cuestiones de interés público como parte de su programación, así como la inclusion de puntos de vista diversos en el tratamiento de las mismas. Es decir, se entienden constitucionalmente legítimas ciertas obligaciones de contenido a los licenciatarios de las ondas. A este respecto, la Corte Suprema argumentó que:

“There is nothing in the first Amendment which prevents the government from requiring a licensee to share his frequency with others and to conduct himself as a proxy or fiduciary with obligations to prevent those views and voices which are representative of his community and which would otherwise, by necessity, be barred from the airwaves”.

Una radio, con la licencia, se vuelve un monopolista en dicha frecuencia. Y con ella no puede proceder a la exclusion de la expresión de los ciudadanos en favor de los cuales emite. Puesto que el espacio de las ondas es escaso, es legítimo que el gobierno obligue a los licenciatarios a expresar puntos de vista diversos, entre ellos los puntos de vista de aquellos que optaron por dicha frecuencia y no la obtuvieron.

“[But] the people as a whole retain their interest in free speech by radio and their collective right to have the medium function consistently with the ends and purposes of the First Amendment. It is the right of the viewers and listeners, not the right of broadcasters, which is paramount”

Es decir, ante la concesión de monopolios por las ondas (o la television, o el acceso a ruedas de prensa, etc), sería mejor no tener que obligar a los licenciatarios o reporteros de determinados medios a adoptar una determinada forma de tartar los asuntos públicos. Pero, como demuestra la práctica, si tales medidas no se imponen, se barre la expresión de los grupos sin licencias y con ello se empobrece el debate público robusto que es el objetivo genuino de la expresión libre; la libertad de expresión es ante todo un derecho de la ciudadanía a recibir el espectro de opiniones más variado y amplio posible, a un debate público robusto sin exclusiones. En este sentido, los medios de comunicación no son muy distintos que una licencia para abrir un hospital o una escuela, que también se sujeta a determinados requisitos. No todas las ideas que pujan entre sí en el campo de juego están presentes; las opiniones sin una licencia que las respalde dejan de jugar y no forman parte del espectro de la expresión y carecen de eco y empuje en la sociedad; es una responsabilidad del estado el fomentar que participen en el choque de ideas aquellas que se sitúan fuera del ruedo, porque solo así se garantiza un debate público robusto, que es el genuine objetivo de la libertad de expresión. En suma, mejorar el debate puede necesitar de medidas afirmativas de determinados grupos y discursos, que de otra forma no existirían. Por tanto, no se trata de silenciar, censurar o disminuir algunas voces, sino de equilibrarlas para ganar diversidad. De esta opinion, aunque con divergencia entre ellos, participan los filósofos Carlos Nino y Owen Fiss (al que me referiré en el ultimo post).

Un aspecto interesante de la escuela estructuralista es que se solapa con la escuela liberal es muchos casos. El más célebre de ellos, un hito en la jurisprudencia sobre protección de la libertad de expresión, es el famoso SULLIVAN Vs. NEW YORK TIMES Co., de 1964. Sullivan era el jefe de policía de NY y ordenó una fiera represión de una manifestación en apoyo de Martin Luther King. Muchos de los apaleados manifestantes dieron cuenta de lo sucedido al NYT, sin que éste chequeara enteramente la veracidad de la información. Cuando se revelaron falsos algunos de los detalles publicados por el diario, Sullivan demandó al mismo en protección de su honor. El caso era complicado porque no solo tenía la Corte Suprema que evaluar la colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor, sino que debía establacer desde entonces (con el riesgo de conculcar la libertad de expresión) el ejercicio legítimo del derecho en una material tan sensible como la protesta ciudadana de los asuntos públicos.

En este caso, la Corte Suprema decidió primar el debate público robusto, vehemente y desinhibido de la protesta ciudadana: el debate debe ser abierto, robusto y desinhibido, incluso con excesos vehementes y caústicos con los que habremos de aprender a convivir, y no cabe exigir la responsabilidad de estos excesos al orador, sino que ha de ser el acusador quien invoque y pruebe dichos excesos:

[We recognise a] “profound commitment to the principle that debate on public issues should be unhibited, robust, and wide-open, and it may well include vehement, caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public officials”

Sólo es ilegítima la expresión que se revela no veraz cuando exista “real malicia” o un “completo descuido” por parte del informador. No puede perseguirse una expresión u opinión por resultar sólo parcialmente veraz, puesto que incluso si daña a un tercero, debe protegerse esa expresión para no desalentar el debate ciudadano. Esta máxima protección que merece la libre expresión no puede por menos, sin embargo, que ser modulada según los intereses en juego: la protección no cabe de partida, así, ante el honor de un particular; la protección asciende según nos acerquemos a la esfera pública. Por ultimo, los hombres intentarán persuadirnos de que se conculcaron sus derechos, especialmente el hombre prominente del estado o de la fe…

“but the people of this nation have ordained, in light of history, that, in spite of the probability of excesses and abuses, these liberties are, in the long view, essential to enlightment opinion and right conduct on the part of the citizens of a democracy. That erroneous statement is inevitable in free debate, and that it must be protected if the freedoms of expression are to have the “breathing space” that they “need…to survive””.

No hay extremo o argumentación de la célebre sentencia NYT v. Sullivan que no pueda ser defendida desde posiciones liberales o posiciones estructuralistas. No obstante, en otros temas, ambas escuelas divergen. En el siguiente post desarrollaré la argumentación de Owen Fiss a través de ejemplos en los que las dos escuelas divergen, ejemplos como la prostitución o la publicidad electoral.

Las reglas sobre la libertad de expresión

¿Puede mejorarse la expresión en una sociedad imponiendo ciertas reglas sobre la libertad expresión? Hemos argumentado que la respuesta es siempre negativa para la tradición liberal, pero que podría ser positiva la escuela del debate público robusto. En este tercer y último post, pondré algunos ejemplos en los que la segunda escuela argumenta en mi opinión más satisfactoriamente que la tradición liberal y haré referencia a las ideas del filósofo Owen Fiss.

Imaginad la siguiente fábula sobre España. En nuestra madre patria existen un montón de sintonías de radio; la mayoría de ellas, musicales; algunas informan con rácanos boletines horarios de plantilla; otras tratan temas públicos, con opiniones y líneas de opinión muy solapadas con el centro izquierda socialista y con la derecha moderada. Algunas hay con motas regionalistas o evangelizadoras. En la televisión el panorama es sensiblemente peor: concursos, teletiendas, programas del corazón, adivinadores de cartas y series donde el vecino del quinto se enamora de la del cuarto pero ella no se lo puede ni imaginar, o reality shows donde los concursantes nos regalan canciones espantosas o bailes truculentos. A la prensa y sus opinadores, por su parte, les debería temblar la voz al declararse independientes. En su modalidad gratuita, la prensa vomita diariamente la carnaza de los sucesos y los cotilleos. Cuando es tiempo de elecciones, radio, prensa y television hacen eco súbito de los temas públicos: los medios de ámbito nacional persiguen a los líderes de los dos grandes partidos por sus mítines y ruedas de prensa, pero la información sobre otras formaciones (se presentan 700 partidos a las elecciones, ni siquiera nos llega nada de aquéllos que gozan de representación parlamentaria!). Las páginas más visitadas en internet sobre temas públicos son la versión digital de los anteriores. Los medios se dan por satisfechos con una mínima cobertura parlamentaria de los chascarrillos del día o con una cómoda entrevista durante la carrera electoral en el avión del candidato.

Los adelantos científicos o los investigadores o los expertos no tienen la presencia ni la visibilidad que el tratamiento de los asuntos públicos requiere. Los partidos ajenos a Génova y Ferraz no aparecen siquiera en los titulares, y cuando lo hacen se debe a algún patinazo monumental. Los medios no actúan verdaderamente como contrapesos del poder ni como un control politico serio de las instituciones. Los ciudadanos desconocen la oferta electoral, y para la mayoría de los partidos deberán pedir por adelantado una papeleta, ya que no está disponible en el colegio el día del voto. Las minorías sociales carecen de verdaderos canales mediante los que puedan informar y presionar y demandar diálogo y respeto a sus pretensiones: los perroflautas, los inmigrantes, los gitanos, los encarcelados, los jueces, los empresarios, los ocupas; todos esos grupos que no cuenten con medios de comunicación o visibilidad en los existentes están excluidos del foco público y sus reivindicaciones legítimas en los temas que les conciernen no llegarán a odios de nadie.

Hasta aquí no he hablando de fantasmas ni conspiraciones; no hablo de gobiernos amenazando a emisoras, ni emisoras presionando a locutores, ni locutores silenciando a determinados grupos de sus legítimas opiniones. Hablo de que, en los asuntos en que se toca la fibra más sensible del sistema democrático y el funcionamiento constitucional, la respuesta del “cuanta más información, mejor” no es especialmente satisfactoria.

En opinión de Fiss, si una determinada expresión lesiona y degrada otra expresión hasta borrarla del mapa, entonces no será cierto que cuanta más opinión mejor. Como ya indicamos en la segunda entrega, esto no nos llama a bajar el volumen a estas voces o censurarlas, sino a potenciar las voces débiles que introducen la variedad y robustecen el debate público. ¿Cuándo una voz puede restar eco y presencia a otra? Fiss pone varios ejemplos, no siempre muy satisfactorios, pero recurrentes.

Uno de ellos se basa en el caso ADDERLEY, en el que muchos ciudadanos protestaron a las puertas de una prisión por las condiciones de detención de un recluso. La Corte Suprema confirmó la orden de desalojo forzosa que ejecutó la policía. El caso pasó a la historia por el voto particular del Juez Brennan, que fue muy comentado por la filosofía del derecho, muy estudiado en las facultades y luego utilizado por la propia Corte Suprema en posteriores pronunciamientos. Brennan vino a argumentar lo siguiente: ¿Hemos dejado abiertos suficientes canales de protesta abiertos a todos los grupos? Porque si la respuesta es no, no podemos ahora los jueces, sin más, responder a golpe de código penal, convalidando una previa situación de desigualdad de quienes llevaron a cabo la protesta a las puertas de la prisión; El estado ha fallado en garantizar equitativamente la posibilidad de protestar en favor de los grupos desaventajados. Lo importante, en la óptica de la libre expresión de todos, no es la protesta, sino quién la ejerce y qué canales alternativos tiene.

Fiss y el filósofo Ronald Dworkin han defendido esta argumentación (también en casos de sanción de la quema de banderas). Dworkin, por ejemplo, demanda a los jueces un “camino de ascenso teórico”: según él, si un juez subsume sin más los hechos en la descripción del correspondiente delito, ajustando la pena que corresponda y no hace un “camino de ascenso teórico”, es decir, aplica sin cuestionamiento alguna una norma infraconstitucional como es la norma penal, y no repara en que está en juego una fibra íntima de la constitución, entonces el juez habrá olvidado su papel primordial de defensa de las libertades ciudadanas en una democracia, y habrá oficializado y agravado la previa represión de otros poderes públicos (como la policía).

Las situaciones parecidas al caso Adderley son, en mi opinión, demasiado comunes: consumidores que reparten afiches informativos a las puertas de los establecimientos y son desalojados por la seguridad privada o las fuerzas de orden público; ciudadanos que protestan por algún desmán ecológico o urbanístico y que se les deniega o cambia su lugar de protesta o manifestación; trabajadores que protestan y reparten sus reivindicaciones y son despedidos; ciudadanos cabreados con algún político o figura pública que se les aparta a una calle adyacente o se les desaloja de las cercanías del evento, etc. Si no sabemos ver qué medios para alzar la voz tiene un individuo o un grupo concreto y actúamos por la vía rápida, habremos deshonrado la libertad de expresión.

El otro ejemplo de Fiss que ha demandado mi atención son las elecciones. El autor opina que los límites en las campañas son saludables para fomentar la variedad de la expresión, porque la desproporción de medios desanima a las formaciones y muchas de ellas acaban por no presentarse. Es impensable pensar que un candidato en EEUU pueda tener alguna posibilidad si no tiene una chequera con un millón de dólares dispuesta todas las mañanas. Es persuasiva la idea de que esta lucha desigual empobrece la democracia al simplificar y acallar voces legítimas, cualquiera que sea su contenido. Existen mecanismos que corrigen la desigualdad y son buenos para el sistema: Por ejemplo, los candidatos a entrar anualmente en la NBA lo hacen en orden inverso a la calidad del equipo (el equipo que quedó último en la liga recibe el mejor jugador); en varios países europeos las donaciones a los partidos deben ser públicas y tienen límite, o serán publicas sobre un límite. O por ejemplo, en Francia, es el estado el que pone unas estructuras de metal para que todos los candidatos peguen su poster: así todos tienen el mismo espacio y están además todos juntos. Me parece plausible pensar que determinadas formaciones se abstendrán de presentarse cuando sepan que deben enfrentarse a listas que han empapelado la ciudad, copan las radios y rellenan las páginas de los periódicos e internet.

En la escuela estructuralista, por tanto, no es el Estado la primera y única amenaza frente a la libertad de expresión. Su fin legítimo es fomentar un debate completo y robusto y abierto, sin exclusiones, para evitar que el desequilibrio de voces arrastre, ahogue o menoscabe algunas de ellas. El hecho de que el resultado se vea alterado, como consecuencia de la ampliación del debate, no es un motivo de preocupación para la democracia, pues es de hecho su espíritu el que demanda la exaltación del debate público con variedad, información y reflexión suficiente. Hacer prevalecer la libertad sobre la igualdad en la expresión (como hacen los liberales), sin razones adicionales, socava y restringe la expresión y, por ende, la democracia. Fiss entiende que la igualdad no es un contravalor (una contraposición) válida a la libertad de expresión, sino un valor interno de la misma. Cierta preocupación por la igualdad de las voces honrará la libre expresión. Atar las manos al Estado generará oligopolios informativos y desterrará ideas del debate público. No es suficiente proclamar la defensa de la expresión sin censura: el papel de un Estado abstencionista implicará una cobertura informática insatisfactoria de todo el arco ideológico. Todo esto no significa, para Fiss, que cualquier intervención pueda mejorar la libre expresión, pues la mayoría tenderán a menoscabarla. Pero algunas, muy concretas, como la igualdad de las formaciones electorales o los discursos racistas, pueden enriquecer el debate público. Debemos desafiar el principio de “cuanta más expresión, mejor” y sustituirlo por otro: “cuanta más diversa la expresión, mejor”.

Por último, podría aducirse que la inclinación de Fiss por esta concepción de la libertad de expresión responde a su espiritual afinidad a ciertos valores de equidad. En realidad, Fiss es elegante al cerrar su teoría y argumentar el origen de su visión de la libre expresión. Según él, la concepción liberal tenía mucho sentido en el mundo en el que evolucionó: el mundo, que él llama, del “orador de la caja de zapatos”. Un mundo en el que la genuina expresión venía del hombre de a pie que alzaba su voz en la esquina de la calle. En ese mundo, el Estado y la autoridad podrían facilmente reprimir y silenciar al orador. Era preciso blindar constitucionalmente su voz para evitar injerencias amenazantes del politico y el policía. El mundo de hoy es significativamente distinto. El gran tamaño de los medios y de las corporaciones también amenaza la expresión. No es el estado el único riesgo a la expresión del orador. Es más, la estructura institucional de su alrededor nada tiene que ver con la separación público-privada del mundo liberal. Hoy las instituciones públicas y privadas están ligadas de muy diversas formas. Unas actúan como las otras, y muchas son figuras híbridas de las que no pueden predicarse que sean privadas o públicas. Las privadas reciben atención y recursos públicos, las públicas actúan como y con las privadas. Por tanto ya no existe el mundo del frágil transeunte cuya libre expresión sobre la caja de zapatos ha de ser protegida de la acción del Estado.

*Fer es economista y abogado y actualmente trabaja en la División de Economía internacional del BdE
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