El experto constitucionalista Bernardo Licht analiza el mentado artículo 161 del proyecto de ley de medios audiovisuales, aseverando que se ajusta a la ley en una nota publicada en Página 12. Por su parte, el columnista de La Nación, Carlos Pagni, afirma en una nota de contenido crítico que la ley que hoy votaría el Senado nacería obsoleta por dejar de lado la convergencia tecnológica.

De corporaciones y derechos adquiridos

La difícil tarea de penetrar en la realidad

Por Bernardo Licht *

El artículo 161 del proyecto de ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (conocido como cláusula de desinversión) establece que los titulares de las licencias que no se adecuen al régimen establecido por la ley respecto de la cantidad de licencias permitidas o de una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a los parámetros establecidos en un plazo no mayor a un año desde que la autoridad de aplicación determine los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo, serán aplicables las medidas ante la verificación del incumplimiento que en cada caso correspondiesen.

Se ha venido oyendo por distintos medios que los titulares de las licencias tienen un derecho adquirido temporal que, como parte integrante de su patrimonio, no puede ser limitado mediante una intervención legislativa posterior; la cual de forma ilegítima desconoce los contornos del contenido iusfundamental protegido del derecho de propiedad.

Esa aserción no da cuenta de lo siguiente: los titulares de licencia de servicios de radiodifusión resultan vinculados con la Administración Pública por un contrato administrativo. La Administración conserva el poder de modificación unilateral e implícito de modificar las condiciones contractuales sin perjuicio del co-contratante a ser indemnizado cuando se produce una mutación en la ecuación económica financiera. En este caso, ni siquiera la modificación del régimen jurídico tiene su origen en una norma administrativa, sino que es fruto de una ley. En ese sentido nadie tiene derechos adquiridos al mantenimiento de un orden jurídico y el título administrativo incorporado al patrimonio del licenciatario no puede ser entendido como una patente de corso que asegure indemnidad frente a cualquier cambio legislativo. Bien explicaba Rafael Bielsa que una de las más importantes cuestiones en el régimen de servicio público es la relativa a la facultad que la Administración Pública tiene de modificar las formas y condiciones del funcionamiento del servicio público de concesión (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 1938, 3ª edición, Librería de Lajouane y Cía., pág. 329). Y dice este autor, recordando a Jéze: “Si se pudiese admitir por un instante que, por efecto de los contratos de concesión, la voluntad de los concesionarios (léase ahora medios de comunicación) pudiera poner en jaque las decisiones tomadas por la Administración en un fin de utilidad pública, necesario sería condenar irremisiblemente el sistema de la concesión como contrario al interés general” (ibídem pág. 329). Y continúa el maestro rosarino: “Por otra parte, generalmente los servicios públicos tienen por base el dominio público (como es el caso de la TV abierta y las radios), que es de la comunidad, y respecto del cual, por eso mismo, el Estado, o sea, en nuestro caso, el poder administrador, ejerce sobre él el derecho de regular el uso; también esto define lo precario de ciertas concesiones. En las cosas del dominio público no puede constituirse ningún jus in re, ni se pueden enajenar los bienes que lo componen, mientras dure la afectación al uso público, ni fraccionar el derecho de dominio. Se trata de un principio general” (ibídem 320). En ese orden de ideas hacía notar que: “La Administración Pública, ante la necesidad de aumentar o mejorar un servicio público, debe proponer esa modificación al concesionario; si éste no la acepta, puede entonces la Administración otorgar una nueva concesión de acuerdo con la ley u ordenanza. Este procedimiento lo establecen ciertas leyes, y a veces los mismos contratos a falta de leyes orgánicas sobre concesiones de una clase dada de servicios (ibídem 333). E ilustraba su explicación con el sistema de la ley 2499 de la provincia de Santa Fe, promulgada el 1º de octubre de 1935. Esta ley establecía reglas para la ampliación, etc., de servicios de transportes colectivos por vehículos automotores. Así dispuso que cuando las líneas resultan insuficientes se concederá plazo de tres meses a los concesionarios, para que amplíen sus servicios, a prorrato o por orden de concesión. En caso de no hacer así se abrirá a concurso para nuevas concesiones (ibídem 334).

Ese mismo cuadro de situación se presentó al Consejo de Estado Francés en 1890 cuando se empezó a aplicar la electricidad al alumbrado. Las concesionarias a gas invocaban derechos adquiridos. Al principio tuvieron éxito, pero luego triunfó la doctrina más racional y concordante con el interés público. Explica Bielsa que “también pueden alterarse las condiciones de explotación, sin alterar el servicio, sin sustituir sistema o clase; esas modificaciones se refieren a simples instalaciones impuestas por medidas de policía” (como aquí que tiene en mira la defensa de la competencia) (pág. 334). Observa: “La Administración Pública no viola ninguna regla de derecho cuando modifica la situación prevista en un contrato administrativo, si esa modificación resulta del ejercicio normal de su actividad jurídica en sentido material o si se dicta una reglamentación, sobre policía general de seguridad, de higiene, etc. (pág. 336). Advirtió que el principio sacrosanto de la autonomía contractual de derecho privado explica que originariamente se haya discutido la cuestión. Pero estas ideas y soluciones no tienen ya en el propio Consejo de Estado aplicación alguna. Insisto: no tienen aplicación alguna.

Recuerda que, aun en los sistemas más liberales, los tribunales han reconocido que el poder de policía del servicio público es atribución propia e inseparable del concedente de cada servicio público. Por ello afirma: “Ni las disposiciones legislativas de orden esencialmente eonómico fiscal ni las de orden público pueden ser discutidas por los concesionarios”. Es por ello que si alguien resulta privado de una ganancia o una expectativa legítima por razones de política general o de orden fiscal, ninguna indemnización debe el Estado, a menos que, siempre en lo financiero, se haya pactado válidamente lo contrario. Al tiempo que recordaba a Jéze cuando decía que “cada generación tiene el derecho de organizar y adoptar los servicios públicos en armonía con sus necesidades y sus ideales” (pág. 353).

Asimismo se afirma que, aun en la hipótesis de que la cláusula prevista por el art. 161 del proyecto de ley fuera constitucionalmente viable, el exiguo plazo de un año impone la obligación al titular de la licencia de tener que desprenderse de sus activos a un precio vil o irrisorio, sin tener en cuenta las particularidades económicas y financieras de cada uno de los licenciatarios. En primer lugar, es dable advertir que se ha pretendido instalar mediante profusa información que el artículo 161 del proyecto de ley impone un plazo de un año desde su sanción para desprenderse de los bienes en situación de incompatibilidad. Tal aserción se exhibe, cuanto menos, como fruto de intencionalidad política y alejada de la realidad. Ello así a poco que se advierta que el mentado artículo 161 otorga un plazo para ajustarse o adecuarse a la norma que crea la incompatibilidad (no mayor de un año) contado “desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición”. Para el logro de tal cometido será necesario que, en primer lugar, resulte creada la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (autoridad de aplicación), dos de cuyos integrantes deberán ser designados a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual. Va de suyo que el tiempo que demande la constitución de las autoridades y la elaboración de los mecanismos de transición impedirían el cómputo del plazo previsto por la ley. Ahora bien, vencido que fuese ese plazo, cabe interrogarse cuál sería la consecuencia. La respuesta surge de la última parte del primer párrafo del art. 161: “Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento –en cada caso– correspondiesen”. De ello no se desprende que el vencimiento del plazo legal determine la caducidad automática de la licencia sino que es necesario a tal fin el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en donde el responsable podrá articular todas las defensas que estime adecuado, incluso las dirigidas a plantear las razones que lo llevaron a incumplir con las normas sobre adecuación al régimen de incompatibilidad. En suma: el plazo legal es un plazo de gracia que confiere el legislador ante una ilicitud sobreviniente.

* Ex juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal; ex docente de la Cátedra de Derecho Constitucional y de la Primera Cátedra de Derechos Humanos y Garantías Constitucionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

El escenario

El proyecto que envejeció antes de nacer

Carlos Pagni – LA NACION – Viernes 9 de octubre de 2009

La discusión de la ley de servicios audiovisuales que tendrá lugar hoy en el Senado dejará al descubierto dos rasgos muy definidos de la clase política argentina. Uno es su tendencia a ver al mercado como una institución sospechosa. Y, cuando se trata de la comunicación, más sospechosa todavía. Casi nefasta. El otro es una inquietante ignorancia acerca de mutaciones cruciales que se verifican en la sociedad de la información.

Hay una convicción que recorre de punta a punta el proyecto del Poder Ejecutivo hasta convertirse, acaso, en su único eje organizador. Es la idea de que los medios de comunicación comerciales constituyen una restricción para la democracia. Así se explica la asignación del 33% del espectro para radios y canales de TV operados por organizaciones no gubernamentales (sindicatos, organismos de derechos humanos, la Iglesia Católica, pueblos originarios, etc.). Y se entiende el desmesurado papel que la norma le asigna a un Estado que avanzará sobre la programación de contenidos. Estas dos expansiones hacen juego con las numerosas cláusulas que acotan y fragmentan a las compañías audiovisuales de carácter comercial.

Tal concepción no es exclusiva de los Kirchner, sino que se extiende más allá de su círculo. Un sector muy amplio de la oposición la comparte. Ya se advirtió con la adhesión del Partido Socialista al proyecto del Gobierno en la Cámara de Diputados. Pero se percibe también claridad aun en algunas peculiaridades de la iniciativa que defenderá el radicalismo en el Senado.

La propuesta de la UCR es mucho más pluralista que la oficial. Establece una autoridad de aplicación independiente; respeta los plazos de vigencia de las licencias actuales hasta su extinción, sin des-inversiones compulsivas; permite la formación de redes hasta el 40% de la programación; limita a Radio Nacional a tener una sola licencia por plaza, y elimina el privilegio que el kirchnerismo establece para la Iglesia Católica, en beneficio de los demás cultos reconocidos.

Sin embargo, hay numerosos artículos en los que el proyecto radical se confunde con el del Ejecutivo. Por ejemplo, permite la publicidad en las emisoras del Estado y universitarias; reserva el 33% de las licencias para prestadores privados sin fines de lucro; mantiene la propuesta de programación como variable de competencia en un concurso; conserva la obligación de determinados cupos musicales; coincide con la reducción en el plazo de las licencias de 15 a 10 años, y limita las audiencias públicas para la renovación de licencias sólo a las emisoras privadas; como si las estatales, las universitarias o las de los pueblos originarios, no estuvieran en condiciones de escuchar la opinión del público sobre sus programaciones.

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Estas coincidencias no deberían sorprender. El radicalismo observa una tradición intervencionista en relación con los medios. Durante la gestión de Raúl Alfonsín, se mantuvieron estatizados los canales y las radios recibidos del gobierno militar y que habían sido privados (sólo se transfirió canal 2, al cabo de una feroz interna oficial). Algo similar sucedió con las radios.

Por otra parte, el Consejo para la Consolidación de la Democracia creado por Alfonsín tuvo como cometido inicial una reforma al régimen de radiodifusión que los autores de la actual iniciativa dicen tomar como precursora.

Es importante detectar esta familiaridad entre el peronismo, el radicalismo y un segmento amplio de la Coalición Cívica, para no caer en errores de interpretación respecto del poder de los Kirchner.

La incógnita que hay que despejar no es por qué a ellos les resulta tan fácil la aprobación de esta norma después de su derrota del 28 de junio. El enigma es otro: debe explicarse a qué se debe que, habiendo una coincidencia muy extendida acerca de la subordinación que debe tener la comunicación respecto del poder político, el Gobierno consiga tan pocos votos para su reforma (algo similar a lo que ocurrió con la estatización de las jubilaciones, que gran parte de la oposición festejó en secreto). La respuesta hay que buscarla en la impopularidad de los Kirchner, que se ha vuelto tóxica y contamina todas sus iniciativas.

La otra peculiaridad que se extiende más allá del oficialismo y que se pondrá de manifiesto en el debate de hoy es el atraso informativo de una parte demasiado amplia de la clase política.

Los textos que se discutirán en el Senado ignoran un fenómeno irreversible: la convergencia de todas las formas de comunicación hacia un mismo canal de transporte, la banda ancha.

La tecnología ha borrado la frontera entre radiodifusión y telecomunicaciones. Hoy se puede acceder a un canal de TV o a una emisora de radio a través de Internet desde cualquier lugar del planeta. Las telefónicas terminarán ingresando al negocio de la televisión. Hasta el Grupo Clarín, que ha querido evitar ese desenlace desde hace más de una década, sugiere que es inevitable en el largo editorial que publicó el domingo. Es un proceso del que tampoco el proyecto radical se hace cargo.

Los políticos argentinos podrían aprovechar el debate actual para discutir los términos de esa confluencia. Los gobiernos más despabilados elaboran estrategias para mejorar la capacidad de acceso a la Red y sus contenidos. Existe una coincidencia casi absoluta acerca de que ese objetivo se alcanza obligando a una mayor competencia. No limitando los mercados y la escala de las compañías.

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Esta incomprensión del salto tecnológico hace caer en el ridículo algunos artículos de la norma oficial. Por ejemplo, el 45, que les fija un límite del 35% de la audiencia nacional a las empresas de TV por cable. Pero no les establece el mismo tope a las de TV satelital (DirecTV). Sencillo: es imposible hacerlo. ¿Cómo lograr que la señal del satélite “llueva” sólo sobre el 35% de los abonados?

Hay acertijos más elementales. ¿Quién va a medir las audiencias de la TV abierta y de las radios? ¿Habrá un Indec de los medios? Hay operadores que ya se hacen esta pregunta. Pero en la Casa Rosada no se plantearon el problema. Allí la obsesión es otra: reintentar un desembarco en Telefé, e identificar las radios con mayor penetración en la audiencia rural, para que cambien de dueños o, por lo menos, entreguen sus informativos. Al parecer los Kirchner creen que la pérdida del afecto del campo se debió a que los medios manipulaban en su contra la información que consumen los chacareros.

Los cambios en la base técnica también habilitan nuevas formas de comunicación entre los individuos. Las regulaciones sobre los contenidos deben ser censuradas no sólo por autoritarias. Son, además, antediluvianas. La oferta de programación tiende hoy al infinito. En las redes se multiplican comunidades que intercambian información ajena a un emisor único, institucional. Facebook, Sónico, Hi5, Orkut o MySpace tienen evoluciones impredecibles. Lo mismo sucede con las telecomunicaciones. Barack Obama revolucionó las campañas electorales usando el Twitter, igual que el conflicto del campo, en 2008, sería incomprensible sin el mensaje de texto.

Ni peronistas ni radicales rozarán hoy estos fenómenos. Sus proyectos tienen respecto del futuro la misma ceguera que tenía el de la dictadura.

Cuando los militares hicieron su ley, le asignaron a la TV por cable un lugar marginal, bajo el rótulo de “servicios complementarios”. Al cabo de 10 años, ese rubro se había convertido en el principal negocio audiovisual, devorándose a la televisión abierta. Es posible que, en un plazo todavía menor, lo que se debate hoy en el Senado quede convertido en una pieza de arqueología, un melancólico retrato en sepia.